Más abajo, la Argumentación del CICR sobre el Protocolo facultativo de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, por lo que atañe a la participación de niños en los conflictos armados.

Preocupa mucho al Comité Internacional de la Cruz Roja el creciente número de niños reclutados o que se presentan como voluntarios para participar en las hostilidades que se registran en diferentes partes del mundo. En primer lugar, porque corren los más grandes peligros y soportan, tanto física como psicológicamente, los sufrimientos más atroces y, en segundo lugar, porque es muy fácil utilizarlos para incitarlos a cometer actos cuya gravedad escapa con frecuencia a su entendimiento.

Desde la aprobación, en 1989, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño [1] y desde su ratificación casi universal se ha prestado, en el plano internacional, una constante atención a los derechos del niño en tiempo de conflicto armado. Esta problemática ha sido objeto de varios estudios en el marco tanto del Movimiento [2] como de las Naciones Unidas [3]. Muchas organizaciones no gubernamentales han examinado, asimismo, el efecto de los conflictos armados en los niños, tanto por lo que atañe a los niños soldados [4] como por lo que se refiere a la explotación sexual.

En enero de 1997, y por tercera vez consecutiva, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas invitó al CICR a participar, como experto en materia de derecho internacional humanitario, en la reunión del Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya finalidad es elevar la edad mínima —actualmente de 15 años, de conformidad con el artículo 38 de la Convención— para el reclutamiento y la participación de los niños en las hostilidades. El CICR señaló en dicha reunión que apoya el hecho de elevar a 18 años esta edad mínima, de conformidad con el Plan de Acción del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en favor de los niños afectados por los conflictos armados [5].

Dado el progreso de los trabajos relativos al proyecto de protocolo facultativo y a fin de responder, por adelantado, a las habituales preguntas de los representantes de los Estados en la reunión del Grupo de Trabajo, que tendrá lugar en febrero de 1988, el CICR ha preparado un documento en el que explica detenidamente el razonamiento jurídico en que fundamenta su posición. En efecto, por temor a que se debilite el alcance de las normas existentes, el CICR desea esclarecer una vez más algunos puntos jurídicos esenciales, para que el proyecto de protocolo esté en armonía con los principios y las normas del derecho internacional humanitario. La Revista publica dicho documento [6] en este número.

En cuanto al alcance del proyecto de Protocolo, se puede resumir la posición del CICR en cuatro puntos esenciales:

a) El protocolo facultativo deberá ser aplicable en todas las situaciones de conflicto armado;

b) todas las partes en un conflicto deberán acatar sus disposiciones;

c) deberán quedar prohibidas todas las formas de reclutamiento de niños de menos de 18 años;

d) deberán quedar prohibidos todos los tipos de participación de los niños en las hostilidades.

Paralelamente a esta toma de posición, el CICR pone de relieve un aspecto especialmente preocupante de los conflictos armados actuales, es decir, la participación en ellos de niños de menos de 15 años. El CICR desea recordar que ésta es una violación flagrante de las normas internacionales existentes, tanto de las contenidas en los instrumentos de derecho internacional humanitario como de las estipuladas en la Convención sobre los Derechos del Niño. Para que se castiguen dichos actos con toda la severidad que merecen, el CICR propone que, en la lista de crímenes de guerra que figura en el estatuto del futuro tribunal penal internacional, se incluyan el reclutamiento en las fuerzas armadas y la participación en las hostilidades de los niños de menos de 15 años.

No obstante, conviene recordar que la aprobación de nuevas normas jurídicas nunca es, en sí, una respuesta a un problema de aplicación de las normas vigentes. Por ello, el CICR apoya totalmente la toma de medidas prácticas, tanto preventivas como curativas, para resolver la cuestión de los niños soldados.

Stéphane Jeannet y Joël Mermet son colaboradores de la Dirección de Derecho Internacional y Doctrina del CICR.

Notas:

1. Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989. En 15 de diciembre de 1997, sólo Estados Unidos y Somalia no habían ratificado la Convención.
2. G. Goodwin-Gill e I. Cohn, Enfants soldats — Le rôle des enfants dans les conflicts armés, Éditions du Méridien, Montreal, 1995.
3. Documento ONU A/51/306: Las repercusiones de los conflictos armados sobre los niños. Informe de la experta del Secretario General, Sra Graça Machel. Tras la realización de este estudio, el señor Olara Otunnu fue nombrado representante especial del secretario general de las Naciones Unidas para los niños y los conflictos armados.
4. R. Brett y M. McCallin, Children — The invisible soldiers, Rädda Barnen (Save the Children sueco), Estocolmo, 1996, 257 pp.
5. Resolución IIC de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 1995), Revista Internacional de la Cruz Roja, nº 817, enero-febrero de 1996, p. 66; resolución 5 del Consejo de Delegados (Ginebra, 1995), íbid., p. 159; resolución 8.1 del Consejo de Delegados (Sevilla, 1997), más adelante, p. 161.
6. Véase, asimismo, Documento ONU E/CN.4/98/WG, 13/2, o el sitio internet del CICR, en el punto «Niños y guerra».

1. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) apoya plenamente la aprobación de un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho protocolo facultativo tiene por objetivo principal prohibir el reclutamiento de niños menores de 18 años en las fuerzas y los grupos armados y su participación en las hostilidades.

2. Como en años anteriores, en enero de 1997 el CICR participó activamente en el tercer período de sesiones del Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de protocolo facultativo. En dicha ocasión, presentó sus opiniones, basándose para ello en la reflexión a la que está consagrado desde hace varios años el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja (denominado en adelante "el Movimiento") [1] y más especialmente el CICR

3. El presente documento es un resumen analítico de las principales cuestiones a las que nuestra institución asigna especial importancia y a las que se ha esforzado por responder en estos últimos años, concretamente la edad mínima de reclutamiento, la edad mínima para la participación en las hostilidades, los conceptos de participación directa e indirecta, los conceptos de conflicto armado y hostilidades, el reclutamiento obligatorio o el alistamiento voluntario y los grupos armados.

I. Edad mínima para el reclutamiento

Posición del CICR: Los niños menores de 18 años no deben ser reclutados por las fuerzas armadas o los grupos armados.

A. Argumentos jurídicos

4. Los argumentos a favor del reclutamiento a los 18 años se basan en el derecho internacional humanitario y los derechos humanos.

a. Derecho internacional humanitario

5. En la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario aplicable en los conflictos armados de 1974-1977 el Brasil propuso que se prohibiera el reclutamiento de las personas menores de 18 años en las fuerzas armadas [2]. Sin embargo, esta enmienda no se aceptó y, en consecuencia, el párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de1977 (denominado en adelante "el Protocolo I"), es una fórmula conciliatoria. Según dicho artículo, al reclutar personas de más de 15 años pero menores de 18 años, las partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad". Aun si esta disposición parecen poco severa, era señal -hace 20 años- de una toma de conciencia por parte de los Estados de la necesidad de esforzarse por elevar a 18 años el límite de edad para el reclutamiento.

6. Por otra parte, siempre en el marco de los conflictos armados internacionales, es importante subrayar que, en virtud del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949 (denominado en adelante "el Convenio IV") y del Protocolo I, una persona de 15 y18 años reclutada por las fuerzas armadas ya no está protegida de los efectos de las hostilidades como miembro de la población civil. En efecto, será considerada combatiente en el sentido del artículo 43 del Protocolo I y, por consiguiente, podrá ser atacada.

7. En el marco de los conflictos armados no internacionales, ni el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra ni el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de 8 de junio de 1977 (denominado en adelante "el Protocolo II"), contienen una disposición similar a la del párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo I. Sin embargo, en el curso de las deliberaciones, se puso de manifiesto que algunas delegaciones ya estaban a favor de fijar en 18 años la edad mínima de reclutamiento. Así pues la decisión de fijar la edad mínima en 15 años se tomó bajo la presión del consenso, pero no refleja, ni mucho menos, una oposición generalizada al aumento de la edad límite para el reclutamiento [3]. Este aspecto es aún más importante en vista de que el niño de15 a18 años reclutado en el curso de conflictos armados no internacionales muy a menudo se ve abocado a participar en las hostilidades, lo cual, desde el punto de vista de la protección, lo coloca en una situación aún más crítica [4].

b. Derechos humanos

1. A nivel internacional

8. Aparte del derecho internacional humanitario, el artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, reproducido en el preámbulo del proyecto de protocolo facultativo, establece lo siguiente: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". En dicha Convención existe una sola restricción a este principio, concretamente el artículo 38 que versa en particular sobre el reclutamiento del niño y su participación en las hostilidades. Esta restricción parece paradójica, ya que el reclutamiento y la participación en las hostilidades implican riesgos graves para el niño.

9. Asimismo, se observa que existe en la comunidad internacional una cierta propensión a fijar la mayoría de edad en los 18 años. Por consiguiente, la excepción prevista en el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño caducará con el tiempo. A título de ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dijo que la mayoría de edad en el plano penal debería fijarse en los 18 años [5]. Por otra parte, en la reunión de un grupo de expertos sobre niños y menores detenidos, celebrada en Viena del 30 de octubre al 4 de noviembre de 1994, se instó a los Estados a que velaran por que las disposiciones sobre la mayoría de edad penal, la mayoría de edad civil o la mayoría de edad núbil no tuvieran por efecto privar a ningún niño del pleno disfrute de los derechos que le reconocía la Convención sobre los Derechos del Niño [6].

2. A nivel regional

10. Dieciocho años es la mayoría de edad reconocida en los dos textos regionales más recientes relativos al niño, es decir la Convención europea sobre el ejercicio de los derechos del niño [7], de 26 de enero de 1996 aprobada por el Consejo de Europa, y la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, de 1990 [8], aprobada por la Organización de la Unidad Africana.

B. Argumentos basados en la práctica

11. Ya hace varios años que el CICR manifestó su deseo de que la edad mínima de reclutamiento se elevara de 15 a 18 años, especialmente en el marco del Plan de Acción para el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en favor de los niños afectados por conflictos armados (denominado adelante "el Plan de Acción"). Así, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 1995), en su resolución II C, tomó nota "de los esfuerzos desplegados por el Movimiento para promover un principio de no reclutamiento y no participación en conflictos armados de los niños menores de 18 años". Asimismo, el Consejo de Delegados [9] Ginebra, 1995 en su resolución 5, "hizo suyo el Plan de Acción sobre la función del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja encaminado a promover el principio de no reclutamiento y no participación de los niños menores de 18 años" en los conflictos armados.

12. Es evidente que un niño que ha sido reclutado por las fuerzas armadas o por un grupo armado antes de cumplir 18 años corre mayor riesgo de participar en las hostilidades si éstas ocurrieran antes de que alcance dicha edad. En efecto habrá recibido una formación militar que será tentador utilizar en una situación de conflicto armado. Ello es especialmente cierto cuando escasean los efectivos. En efecto, en ese caso la movilización es a menudo más general y afecta en especial a los más jóvenes.

13. También procede considerar abordar la cuestión del reclutamiento de los menores de 18 años en establecimientos de educación o formación administrados o dirigidos por las fuerzas armadas. Puede plantearse un problema doble. En primer lugar, como estos establecimientos dependen administrativamente de las fuerzas armadas se puede pensar que los estudiantes son miembros de dichas fuerzas convirtiéndose así en blanco de ataques. Segundo, el tipo de enseñanza impartida en ellos también puede crear problemas. Si incluye una parte de "formación militar" es de temer que a estos estudiantes, que no han cumplido 18 años de edad, se les pedirá que participen en las hostilidades por haber recibido la formación necesaria.

14. Por último, mientras que la edad mínima de reclutamiento se fija en 15 años en los protocolos adicionales (párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo I y apartado c) del párrafo 3 del artículo 4 del Protocolo II), así como en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (art. 38, párr. 3 se observa que, de hecho, las fuerzas armadas o los grupos armados reclutan a niños incluso de menos años. En algunas situaciones, estos niños carecen de partida de nacimiento, por lo que resulta fácil a sus superiores simular que tienen más edad. Por el contrario, si se fija en 18 años la edad límite inferior, se evitará sin duda que se reclute a niños de muy temprana edad ya que su aspecto físico impedirá los abusos.

15. El análisis de las legislaciones nacionales [10] demuestra que una gran mayoría (alrededor de un 70%) de los Estados tomados en consideración han adoptado la edad mínima de 18 años, e incluso una edad superior, para el reclutamiento obligatorio. Conviene tener debidamente en cuenta este elemento en el marco del Protocolo Facultativo.

II. Edad mínima para la participación en las hostilidades

Posición del CICR: Los niños menores de 18 años no deben participar en las hostilidades.

A. Argumentos jurídicos

16. El derecho internacional humanitario y los derechos humanos, una vez más, demuestran que la participación de los menores de 18 años es contraria al interés superior del niño.

a. Derecho internacional humanitario

17. Si se consulta el derecho internacional humanitario, éste preceptúa que en los conflictos armados internacionales, las partes en el conflicto tomarán todas las medidas posibles en la práctica para que los niños menores de 15 años no participen directamente en las hostilidades párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo I). Por otra parte, en lo tocante a los conflictos armados no internacionales, no se permitirá que los niños menores de 15 años participen en las hostilidades (apartado c) del párrafo 3 del artículo 4 del Protocolo II) [11].

18. La elevación de la edad mínima para participar en las hostilidades de 15 a 18 años acarrearía diversas ventajas para los niños afectados. En los conflictos armados internacionales, les garantizaría la protección debida a la población civil, como ya se ha señalado respecto del reclutamiento. En los conflictos armados no internacionales, dicha elevación constituiría un avance importante en materia de derecho. En efecto, según el apartado d) del párrafo 3 del artículo 4 del Protocolo II los niños menores de 15 años que participan directamente en las hostilidades no obstante las disposiciones del apartado c de ese mismo párrafo y artículo y son capturados, siguen gozando de la protección especial que les corresponde en virtud del párrafo 3 del artículo 4 En cambio, para los niños de15 a 18 años esta protección especial no se estipula expresamente. Sin embargo, cabe señalar que el artículo, tal como ha sido redactado, no excluye la protección especial conferida a los niños mayores de 15 años privados de libertad [12].

Además, gozan de la protección aplicable a todas las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades [13]. También gozan de protección si están heridos o enfermos o son náufragos [14]. Por último, se benefician de la disposición según la cual no se dictará la pena de muerte contra las personas que tuvieran menos de 18 años de edad en el momento de la infracción [15]. Sin embargo, el conjunto de disposiciones aplicables en los conflictos armados no internacionales no garantiza una protección muy amplia al niño de15 a18 años; este hecho es especialmente preocupante porque la mayoría de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional.

b. Derechos humanos

19. Según la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los niños gozan de derechos particulares hasta los 18 años, que es la edad límite superior establecida por dicho instrumento. En cambio, éste fija en 15 años la edad mínima para la participación de los niños en las hostilidades. Parece, pues, inadecuado que los niños gocen de una protección más limitada en las situaciones de conflicto armado que, por definición, ponen en mayor peligro sus derechos.

20. Asimismo, las observaciones precedentes sobre la tendencia de la comunidad internacional a fijar la mayoría de edad en 18 años no se aplican en el ámbito de la participación en las hostilidades [16].

B. Argumentos basados en la práctica

21. Se ha comprobado que los niños que han participado en las hostilidades sufren mucho más que los adultos, tanto psicológica como físicamente. En efecto numerosos informes demuestran que las personas menores de 18 años no han alcanzado la madurez física e intelectual que les permite hacer frente a la crueldad de los conflictos armados.

22. Estos niños, a causa de los actos de violencia que han cometido o que han presenciado, presentan desequilibrios psicológicos o psíquicos en algunos casos graves, ya que la adolescencia es el período de la vida en que cada individuo asimila las normas y los valores de la sociedad. Por otra parte, los niños que participan en las hostilidades y que han sido heridos durante los combates sufren mucho más porque no reciben la atención ni la asistencia a la que tienen derecho. Además, se ha comprobado que, para mejorar su rendimiento militar, a menudo se droga a estos niños antes de los entrenamientos [17]. A ello se añaden el adoctrinamiento, las coacciones y las amenazas.

23. Asimismo, por muy aberrante que pueda parecer, el niño es más propenso que el adulto a cometer atrocidades. En efecto, por su falta de madurez, no siempre se da cuenta de las consecuencias de sus actos y puede violar las normas del derecho internacional humanitario sin ser consciente de ello [18]. Esto es especialmente cierto cuando el niño se encuentra bajo los efectos de las drogas. Se convierte así en un peligro para la población civil en general.

24. Es importante subrayar que la participación de niños en las hostilidades entraña un gran riesgo para los demás niños, por cuanto las partes en el conflicto pueden legítimamente sospechar que éstos están implicados en las hostilidades y, por consiguiente, lanzar un ataque preventivo contra ellos.

25. Además, la participación de los niños en las hostilidades puede tener una influencia nefasta a largo plazo sobre la sociedad. En efecto, la reinserción de los niños soldados en la sociedad es siempre difícil, y a menudo conservan actitudes violentas de que pueden ser víctimas otras personas. Un aspecto indirecto es que los recursos financieros y humanos necesarios para la reinserción de estos niños son medios que no pueden destinarse a otros programas necesarios tras un conflicto armado.

26. Por último, cabe recordar que, en el seno del Movimiento, el CICR, en las resoluciones del Consejo de Delegados y la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, se pronunció en favor de la edad de 18 años como edad mínima para la participación en las hostilidades.

III. Participación directa o indirecta en las hostilidades

Posición del CICR: Es necesario prohibir la participación directa e indirecta en las hostilidades. Los niños no deben participar en las hostilidades por ningún concepto.

A. Argumentos jurídicos

27. En el derecho internacional humanitario, es necesario una vez más distinguir entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales. En el caso de los primeros, se habla de la participación directa de los niños menores de 15 años en las hostilidades, mientras que en el de los segundos se habla de su participación en las hostilidades sin calificarla [19]. El CICR sugirió suprimir la palabra "directamente" del Protocolo I en la Conferencia Diplomática de 1974-1977 Lamentablemente no se aceptó esta propuesta [20].

28. Asimismo, el párrafo 2 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño suscitó debates durante su elaboración, en particular en lo que respecta a la prohibición de la participación de los niños menores de15 años en las hostilidades. Mientras que el CICR y numerosas delegaciones habrían preferido que esa prohibición se aplicara a toda participación en las hostilidades, dicho artículo sólo contempla la participación directa [21]. Por otra parte, el artículo 38 se aprobó en medio de una gran confusión [22]. El CICR había repetido en numerosas ocasiones que, desde el punto de vista de la protección de los niños menores de 15 años este artículo constituía un retroceso con respecto al derecho internacional humanitario existente [23].

29. En efecto, la mención de una participación directa debilita mucho la protección del niño. Así pues, no es la participación en las hostilidades en su acepción global la que se considera, sino un cierto tipo de participación únicamente. Hay que definir entonces el contenido de la participación directa. Esta fórmula se utiliza repetidamente en el derecho internacional humanitario [24]. Según el Commentaire des Protocoles additionnels, la participación directa en las hostilidades implica un nexo causal entre la actividad ejercida y los daños infligidos al enemigo, en el momento en que se ejerce esta actividad y en el lugar donde se ejerce. En otras palabras, se debe entender que son los actos de guerra que por su carácter u objetivo tienen por fin causar concretamente estragos en el personal y el material de las fuerzas armadas contrarias [25]. Asimismo, hay que distinguir entre la participación directa en las hostilidades y la participación en el esfuerzo de guerra que a menudo se exige a la población, en diversos grados [26]. Cabe subrayar que la participación directa no comprende actos como la búsqueda y transmisión de información militar, el transporte de armas y municiones, el abastecimiento, etc. [27]. Sin embargo, éstas son las misiones que muy a menudo se confían a los niños, debido a que, por su tamaño, son menos detectables y, por consiguiente, más eficaces que los adultos. Por lo tanto, para que la disposición cumpla plenamente su función, es importante prohibir también esas actividades, que son una forma de participación en las hostilidades, en particular porque a menudo son tan peligrosas como los propios combates.

B. Argumentos basados en la práctica

30. En la práctica, se observa bien pronto que la distinción sutil entre participación directa y participación indirecta plantea graves problemas. Ya en el curso de las reuniones de la Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, en el marco de las deliberaciones para la elaboración de los Protocolos adicionales, esta distinción dio lugar a diferentes interpretaciones. En particular, un experto declaró que sería conveniente dar ejemplos precisos tras la mención de la participación directa, y ello en relación con otro artículo que no concernía a los niños. Proponía citar el espionaje, el reclutamiento, la propaganda y el transporte de armas y de personal militar [28]. Esta toma de posición ilustra bien las dificultades para delimitar cada tipo de participación. Así pues, es fácil imaginar que las fuerzas armadas o los grupos armados se verán tentados a adoptar definiciones diferentes de la participación directa, lo que equivaldrá a quitar todo significado a este artículo.

31. Además, se ha observado que, muy a menudo, los niños que participan en las hostilidades son explotados por los militares. En particular, pueden ser objeto de explotación sexual o ser sometidos a trabajos forzados.

32. Por otra parte, se ha podido comprobar que un niño que es miembro de las fuerzas armadas o de un grupo armado y que participa indirectamente en las hostilidades es, en la práctica, difícilmente disociable del resto de las fuerzas o grupos armados. Así pues, no está protegido contra un ataque del enemigo y corre los mismos riesgos que otro niño (o adulto) que participa directamente en las hostilidades. Por último, se ha observado que un niño al que se empieza por confiar únicamente tareas subalternas resulta muy pronto plenamente asociado a las hostilidades propiamente dichas.

IV. Conflictos armados y hostilidades

Posición del CICR: Debe prohibirse la participación de los niños en las "hostilidades".

33. Habida cuenta de los textos que ya existen y con el fin de evitar todo riesgo de confusión en la interpretación de las disposiciones del futuro protocolo facultativo, es necesario hablar de la prohibición de la participación en las "hostilidades" y no en los "conflictos armados".

34. Así, en el derecho internacional humanitario se hace referencia en numerosas ocasiones al concepto de "participación en las hostilidades" o de "participación directa en las hostilidades", pero no al de "participación en los conflictos armados" [29]. Para explicar mejor estas diferencias, convendría definir qué es un conflicto armado a fin de comprender por qué la prohibición se aplica a la participación en las hostilidades.

35. El derecho internacional humanitario se aplica a las situaciones de conflicto armado, pero ni los Convenios de Ginebra ni sus Protocolos adicionales contienen una definición de ese concepto [30]. Cabe destacar que en numerosos estudios se ha intentado definir el carácter internacional o interno de un conflicto, pero casi nunca el aspecto armado. A juicio del CICR, el concepto de conflicto armado no es un término jurídico, sino más bien una situación de hecho [31].

36. Parece que el concepto de conflicto armado no es el mismo si se trata de un conflicto armado internacional o de un conflicto armado no internacional. En el primer caso (según el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra), se entiende por "conflicto" toda diferencia surgida entre dos o varios Estados que provoca la intervención de las fuerzas armadas. Poco importan la duración del conflicto y su carácter más o menos sangriento [32]. Incluso un pequeño incidente fronterizo es suficiente [33] para que una situación se califique de conflicto armado.

37. En el caso de un conflicto armado no internacional, el concepto de conflicto armado cambia y es más complejo. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra tiene un campo de aplicación autónomo respecto del Protocolo II que, de todos modos, lo completa. En este artículo 3, no se precisa el concepto de conflicto, a pesar de que se admitieron algunos criterios durante su elaboración [34]. El CICR sostiene la idea de que el campo de aplicación debe ser lo más amplio posible en la medida en que las reglas que contiene han sido reconocidas como esenciales en todos los países civilizados y decretadas por las leyes internas de esos Estados mucho antes de la firma de los Convenios de Ginebra [35]. Por consiguiente, este artículo puede aplicarse en casos de conflictos armados de escasa intensidad.

38. Por el contrario, en virtud del artículo 1 del Protocolo II, deben reunirse diversas condiciones para que se pueda hablar de un conflicto armado [36], a saber:
1) la existencia de un verdadero enfrentamiento entre fuerzas armadas gubernamentales e insurgentes;
2) la existencia de un mando responsable en el seno de los grupos armados insurgentes o las fuerzas armadas disidentes;
3) el control de una parte del territorio;
4) el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares;
5) la capacidad de los insurgentes para aplicar el Protocolo II.

39. En el párrafo 2 del artículo 1 del Protocolo II se establece expresamente que "... las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos..." no son conflictos armados.

40. En la Conferencia Diplomática de 1974-1977 se definió el término "hostilidades". Según tal definición, los actos de hostilidad son "actos de guerra que por su índole o finalidad están destinados a atacar al personal y al material de las fuerzas armadas del adversario" [37]. Algunas delegaciones estimaron que el término "hostilidades" comprendía también los preparativos para el combate y el regreso del combate [38]. En el marco de las deliberaciones sobre las personas que han participado en las hostilidades [39], se subrayó que este término no abarca sólo el tiempo durante el cual el civil utiliza un arma sino también, por ejemplo, el tiempo durante el cual la porta, así como las situaciones en que el civil comete actos hostiles sin usar un arma [40]. Por último, en el artículo 118 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949 (denominado en adelante "el Convenio III"), se mencionan las "hostilidades activas". Resulta que esta expresión debe entenderse en el mismo sentido que la palabra "hostilidades" utilizada en el artículo 133 del Convenio IV sobre el mismo tema [41].

41. Por último, se observa que el párrafo 2 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere a la participación directa en las hostilidades y no en los conflictos armados.

42. Estas definiciones ponen de manifiesto que lo que debe prohibirse es la "participación en las hostilidades", sin que ello signifique - en términos no jurídicos - que el niño puede participar en los conflictos armados. Por otra parte, si se toma el caso de los conflictos armados internacionales, es posible que un conflicto de ese carácter dé lugar a muy pocas hostilidades, como sucedió entre Francia y Alemania entre 1939 y 1940. En general, en un conflicto armado los períodos de hostilidades y los períodos de tregua se suceden. Pero resulta claro que lo que traumatiza al niño es participar en los actos de guerra. Sin embargo, los argumentos precedentes no deben de ninguna manera interpretarse como favorables a la participación de los niños en los conflictos armados en general.

V. Reclutamiento obligatorio y alistamiento voluntario

Posición del CICR: Es necesario prohibir tanto el reclutamiento [42] obligatorio como el alistamiento voluntario de los niños menores de 18 años.

A. Argumentos jurídicos

43. En el párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo I se prohibe el reclutamiento de niños menores de 15 años sin aclararse si se trata de conscripción forzosa o alistamiento voluntario. Durante las deliberaciones relativas a este artículo, desapareció la referencia al alistamiento voluntario y, según el relator, este artículo es un texto de transacción en el que la prohibición absoluta de reclutar niños menores de15 años va acompañada de una restricción más flexible en caso de aceptación de servicio voluntario. En efecto, se estimó que "en particular en los territorios ocupados y en los casos de guerras de liberación nacional, una prohibición total de la participación voluntaria de los niños menores de 15 años no se atendría a la realidad" [43] El CICR se opuso en todo momento a esta posibilidad de que los niños menores de 15 años se alistaran de manera voluntaria. Por otra parte, en su proyecto de artículo se mencionaba la prohibición del alistamiento voluntario para los niños de esta edad [44]. Así pues el CICR mantuvo la interpretación del párrafo 2 del artículo 77 según la cual la prohibición establecida en esta disposición comprendía el alistamiento voluntario [45].

44. En el curso de las deliberaciones sobre el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el CICR trajo a colación nuevamente esta cuestión del reclutamiento voluntario, sosteniendo que el término "reclutar" engloba el reclutamiento obligatorio y el alistamiento voluntario. Es fácil comprenderlo si se piensa que, a pesar del carácter voluntario del alistamiento, sigue siendo necesario el acto formal del reclutamiento, y la posterior incorporación, por parte de las fuerzas o grupos armados, mientras que el derecho internacional humanitario prohíbe precisamente este acto.

B. Argumentos basados en la práctica

45. Se observa en la práctica que el alistamiento voluntario rara vez se funda sólo en la voluntad del niño, sino que está condicionado por elementos exteriores a su intención [46]. En efecto, el niño se alistará en las fuerzas o los grupos armados por distintas razones:

• Razones económicas: el niño opta por alistarse para mejorar sus condiciones de vida. En ese sentido a menudo se ve alentado por sus padres, que tal vez carezcan de medios para mantener a toda la familia. Además, el niño se ve incitado a alistarse si toma conocimiento de las ventajas financieras que ello le puede reportar. Por otra parte, el alistamiento puede representar para el niño una oportunidad profesional y el medio de ganarse la vida. Esta situación es aún más comprensible si el niño no tiene otras posibilidades para sobrevivir.
• Razones vinculadas a la seguridad física del niño: diversos estudios demuestran que un niño rara vez menciona el deseo de venganza para explicar su alistamiento voluntario; en cambio, la idea de protección surge de por sí con mayor claridad. En efecto, los niños que han sido testigos de asesinatos o matanzas son más propensos a incorporarse a las fuerzas o grupos armados en cuyo seno piensan que estarán más seguros frente a los peligros existentes.
• Razones vinculadas a la cultura o al entorno: en algunos casos el niño se alista porque en el país se considera que la vida militar es un medio para ascender en la sociedad y obtener cierta gloria. En algunas sociedades es también un medio de demostrar la virilidad. Asimismo, el niño puede ser inducido a alistarse por la presión de amigos ya reclutados.
• Razones vinculadas a una convicción: en este caso, el alistamiento del niño puede considerarse realmente voluntario. Estas convicciones pueden ser de orden político, religioso o social. De todas maneras, es importante distinguir entre estos casos y aquellos en que el niño ha sido influenciado, manipulado e incluso adoctrinado por adultos.

VI. Grupos armados

Posición del CICR: Toda parte en un conflicto debe aplicar las disposiciones de los artículos 1 y 2 del Protocolo Facultativo. La aplicación de estas disposiciones no surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en el conflicto.

A. Argumentos jurídicos

46. En primer lugar, es importante subrayar que las obligaciones que se desprenden del Protocolo Facultativo han de ser las mismas para todas las partes en el conflicto. Así pues, no se debería estipular obligaciones más estrictas para los grupos armados que para las fuerzas armadas. En efecto, existe una regla del derecho internacional humanitario que consiste en considerar alas partes en el conflicto en pie de igualdad. Esta igualdad entre las partes debe respetarse, incluso si no hay reciprocidad en la aplicación del derecho internacional humanitario. Por consiguiente, no se admite que una delas partes en el conflicto no aplique el derecho internacional humanitario so pretexto de que la parte adversaria no lo respeta [47]. Una de las consecuencias directas de este principio es que la aplicación del derecho internacional humanitario no surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en el conflicto.

a. Definición de grupo armado

47. En primer lugar, es importante definir una "parte en el conflicto". Para ello conviene distinguir entre conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales.

48. En los conflictos armados internacionales, las partes en el conflicto son principalmente las "Altas Partes Contratantes" en el sentido de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales [48]. Las fuerzas armadas de estas Partes están definidas en diversas disposiciones del derecho internacional humanitario relativas a las propias fuerzas armadas, a los prisioneros de guerra o a los combatientes [49]. Además, el Protocolo I ha ampliado el concepto de "parte en el conflicto" a los pueblos que luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o los regímenes racistas en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación [50]. De manera más general, las partes en un conflicto armado internacional deben ser Estados y los combatientes miembros de formaciones orgánicamente dependientes de un Estado [51].

49. En los conflictos armados no internacionales, no todas las "partes en el conflicto" son sujetos de derecho internacional. En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, se mencionan estas partes en el conflicto, sin más aclaraciones. Ello implica que este artículo es aplicable incluso en los casos en que ninguna fuerza armada gubernamental es parte en el conflicto, es decir cuando se enfrentan varias facciones [52]. El Protocolo II, que se aplica a los conflictos armados no internacionales, es más preciso. En efecto estos conflictos tienen lugar entre las fuerzas armadas de una Alta Parte Contratante y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados [53]. En la definición de conflicto armado [54] se han mencionado las condiciones exigidas para la calificación de un conflicto armado no internacional, condiciones que es necesario recordar y desarrollar para definir las "fuerzas armadas disidentes" y los "grupos armados".

50. Las fuerzas armadas disidentes agrupan a las fuerzas armadas que se sublevan contra las que siguen siendo leales al gobierno. Los grupos armados - muy a menudo se trata de insurgentes - deben responder, al igual que las fuerzas disidentes, a diferentes criterios objetivos contenidos en el Protocolo II [55]:

1) El mando responsable

Implica una cierta organización del grupo armado o de las fuerzas disidentes. Sin ser análoga al sistema jerárquico de las fuerzas regulares, esta organización debe ser suficiente para llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas e imponer una disciplina.

2) El control sobre una parte del territorio

Por "control" debe entenderse el "dominio" de una parte del territorio sin que pueda cuantificárselo. Sin embargo, hay que vincular este criterio con el anterior, ya que el control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo.

3) El carácter sostenido y concertado de las operaciones militares

Se trata de un criterio objetivo que no tiene en cuenta ni la duración ni la intensidad de las operaciones. Por el contrario, hay que comprender que éstas no deben ser esporádicas y que son concebidas o preparadas por grupos armados organizados que podrán por tanto funcionar en forma concertada.

4) La capacidad de aplicar el Protocolo

Se trata del criterio fundamental que justifica los otros elementos de la definición. El umbral de aplicación de este criterio parece elevado, pero es lo que cabe esperar de grupos que responden a las condiciones ya citadas [56].

b. Estatuto jurídico

51. El derecho internacional humanitario prevé que su aplicación por las diferentes partes en el conflicto no surtirá efectos sobre su estatuto jurídico. Es cierto que en los Convenios de Ginebra esta disposición sólo se refiere a los conflictos armados no internacionales [57]. Sin embargo, en las negociaciones relativas a los Protocolos adicionales, esta disposición se previó expresamente para los conflictos armados internacionales [58]. Así pues la aplicación del derecho internacional humanitario no modifica en nada el estatuto jurídico - cuestionado o no por la parte adversaria - que poseía otra parte cuando comenzó el conflicto armado, ni crea ni refuerza una calidad que no existía.

B. Argumentos basados en la práctica

52. Cabe subrayar que la mayoría de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional. Por consiguiente, es muy importante incluir una disposición vinculante para los grupos armados.

53. Como recordaba con toda razón el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en 28 conflictos armados en curso en enero de 1997 "grupos no gubernamentales estaban utilizando profusamente en las hostilidades amenores de 18 años, tanto directa como indirectamente. Era, por lo tanto, de la mayor importancia que el protocolo facultativo tratara de esta cuestión y obligara a los Estados Partes a adoptar todas las medidas posibles para evitar el reclutamiento de niños por estos grupos insurgentes en su territorio. Se recomendó asimismo que el protocolo facultativo no utilizara más terminología que la contenida en el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949" [59].

54. La negativa a incluir a los grupos armados a menudo se basa en que es imposible aplicar disposiciones relativas a grupos que, por definición, no pueden ser formalmente partes contratantes en tratados de derecho internacional. Sin embargo, la práctica ha demostrado repetidamente que los gobiernos y las organizaciones internacionales o no gubernamentales pueden ejercer influencia ante estos grupos para hacerles reconocer que tienen obligaciones de carácter humanitario que respetar para salvaguardar y proteger a las poblaciones que se encuentran bajo su control [60]. El CICR trabaja activamente con tal fin, desde hace mucho tiempo, en lo que respecta a las normas de derecho internacional humanitario.

Notas:

1. Por "Movimiento" se entiende el conjunto de Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, el CICR y la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y la Media Luna Roja.

2. En Actas de la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, Ginebra (1974-1977) (denominadas en adelante " Actas "), Berna, Departamento Político Federal, 1978, véase Actas III, pág. 297.

3. Véase Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, editado y coordinado por Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmermann, Ginebra, CICR, 1986 (denominado en adelante Commentaire des Protocoles additionnels ), pág. 1401.

4. Véase infra . Edad mínima para la participación en las hostilidades, A, a).

5. Informe del Comité de Derechos Humanos de 9 de octubre de 1992 (documento de las Naciones Unidas A/47/40, párr. 13).

6. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1995/100, párr. 28 a) de las recomendaciones.

7. Documento de la Serie de Tratados Europeos STE/160, art. 1.1.

8. Documento de la OUA CAB/LEG/153/Rev.2, art. 2.

9. El Consejo de Delegados se compone de representantes de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, el CICR y la Federación Internacional.

10. Véanse los cuadros recapitulativos en G. Goodwin-Gill e I. Cohn, Enfants soldats - Le rôle des enfants dans les conflits armés, Montreal, Editions du Méridien, 1995, págs. 231 a 254; R. Brett y M. McCallin, Children - The invisible soldiers, Rädda Barnen (Save the Children de Suecia), 1996, págs. 53 a 64.

11. Para más información sobre la protección de los niños combatientes en el derecho internacional humanitario, véase M. T. Dutli, "Enfants-combattants prisonniers", Revue internationale de la Croix-Rouge (denominada en adelante "RICR") Nº 785, septiembre-octubre de 1990, págs. 456 a 470.

12. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., pág. 1402.

13. Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.

14. Título III del Protocolo II.

15. Párrafo 4 del artículo 6 del Protocolo II.

16. Véase supra "Edad mínima para el reclutamiento", a), ii).

17. Se encontrarán ejemplos de estas lesiones físicas y psicológicas en particular en las siguientes obras: Goodwin-Gill/Cohn, op. cit., págs. 138 a 147; Children in armed conflict - Background document to the Plan of Action concerning Children in Armed Conflict, K. Hedlung Thulin (ed.), Ginebra, Institut Henry-Dunant, 1995, págs. 35 a 41; documento A/51/306 de las Naciones Unidas: "Repercusiones de los conflictos armados sobre los niños. Informe de la Experta nombrada por el Secretario General, Sra. Graça Machel", párrs. 162 a 165; Brett/McCallin, op. cit., págs. 171 a 181; Human Rights Watch/Africa y Human Rights Watch Children's Rights Project, Easy prey - Child soldiers in Liberia, Nueva York/Washington/Los Ángeles/Londres/Bruselas, Human Rights Watch, 1994, págs. 35 a 38.

18. Véase, por ejemplo, Easy prey - Child soldiers in Liberia, op. cit., págs. 31 a 33.

19. Párrafo 2 del artículo 77 del Protocolo I y apartado c) del párrafo 3 del artículo 4 del Protocolo II.

20. Actas XV, CDDH/III/SR.45, págs. 63 a 75.

21. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1988/28, párrs. 72 a 74.

22. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1989/48, párrs. 611 a 616.

23. F. Krill, "Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant -Article 38 sur les enfants dans les conflicts armés contesté", en Diffusion, Nº 12, agosto de 1989, pág. 11; M. T. Dutli, op. cit., pág. 461; F. Krill, "The Protection of Children in Armed Conflicts" en The Ideologies of Children's Rights, M. Freeman y P. Veerman, (eds.), Dordrecht/Boston/ Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, pág. 353.

24. Párrafo 2 del artículo 43 y párrafo 3 del artículo 51 del Protocolo I.

25. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., págs. 522 y 633.

26. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., pág. 633. El esfuerzo de guerra se definió como "todas las actividades nacionales que por su carácter o finalidad contribuyan a la derrota militar del adversario" ( Actas XIV, CDDH/III/SR.2, pág. 16).

27. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., pág. 925.

28. Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados. Informe sobre los trabajos de la Conferencia, vol. I, Ginebra, CICR, 1972, pág. 151.

29. A título de ejemplo, véanse el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, los artículos 43.2, 45, 47.2, 51.3, 67.1, 77.2 y 77.3 del Protocolo I y los artículos 4.3 y 13.3 del Protocolo II.

30. H. Haug, Humanité pour tous - le Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Ginebra, Institut Henry-Dunant y Berna/Stuttgart/Viena, Éditions Paul Haupt, 1993, págs. 515 y 516.

31.Commentaire - La Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (denominado en adelante " Commentaire de la IV Convention de Genève "), publicado bajo la dirección de Jean S. Pictet, e Ginebra, CICR, 1956, págs. 25 y 26.

32. Commentaire de la IV Convention de Genève, op. cit., pág. 26. e

33. D. Schindler, "The different types of armed conflicts according to the Geneva Conventions and Protocols", extracto del Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1979, vol. 163, pág. 131.

34. Commentaire de la IV Convention de Genève, op. cit., págs. 40 y 41. e

35. Idem, pág. 41.

36. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., págs. 1375 a 1378.

37. Actas XIV, CDDH/III/SR.2, pág. 16.

38. Actas XV, CDDH/III/224, pág. 332.

39. Artículo 45 del Protocolo I.

40. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., pág. 633, párr. 1943.

41. Commentaire de la IV Convention de Genève, op. cit., pág. 549. e

42. Por "reclutamiento" debe entenderse no sólo el reclutamiento formal, sino también todo reclutamiento de hecho que no implique ninguna formalidad. El aspecto pertinente es que el niño se encuentre físicamente en el seno de fuerzas o grupos armados.

43. Actas XV, CDDH/407/Rev.1, pág. 468.

44. Actas I, tercera parte, págs. 22 y 23.

45. Véase M. T. Dutli, op.cit., pág. 459 y Commentaire des Protocoles additionnels, op.cit., pág. 925.

46. Véase, por ejemplo, K. Hedlund Thulin, "Child soldiers - The role of the Red Cross and Red Crescent Movement", en Humanitäres Völkerrecht, Nº 3, 1992, pág. 143; estudio Machel, op. cit., párrs. 38 a 43; Brett/McCallin, op.cit., págs. 91 a 102.

47. Commentaire - La Convention de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, publicado bajo la dirección de Jean S. Pictet, Ginebra, CICR, 1952, pág. 26; véase también el párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 ( Recueil des traités, vol. 1155, pág. 443).

48. La expresión "parte" se entiende en el sentido del apartado g) del párrafo 1 del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, a saber "un Estado que ha consentido en obligarse por el Tratado y con respecto al cual el Tratado está en vigor".

49. Artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, artículo 4, A, 1 a 3 del Convenio III, y párrafos 1 y 3 del artículo 43 del Protocolo I.

50. Párrafo 4 del artículo 1 y párrafo 3 del artículo 96 del Protocolo I.

51. K. Ipsen, "Kombattanten und Kriegsgefangene", en Die Genfer Zusatzprotokolle - Kommentare und Analysen, H. Schöttler y B. Hoffmann, (eds.), Bonn, Osang Verlag, 1993, pág. 156.

52. Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., págs. 1373 y 1374.

53. Párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo II. Por "fuerzas armadas de una Alta Parte Contratante" se debe entender todas las fuerzas armadas -inclusive las que en algunos sistemas nacionales no puedan calificarse de fuerzas regulares- que están constituidas de conformidad con la legislación nacional..." ( Actas X, CDDH/I/238/Rev.1, pág. 96).

54. Véase supra, "Conflictos armados y hostilidades".

55. Párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo II.

56. Para más puntualizaciones sobre estos diferentes criterios, véase Commentaire des Protocoles additionnels, op. cit., págs. 1375 a 1378.

57. Párrafo 2 del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.

58. Artículo 4 del Protocolo I. Esta disposición no se recoge expresamente en el Protocolo II, pero está implícita en la medida en que en el artículo 1 se puntualiza que "el presente Protocolo [...] desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación...".

59. Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1997/96, párr.45.

60. Pueden verse ejemplos en el estudio Machel, op. cit., párr. 61.