El derecho internacional humanitario aplica normas distintas según que un conflicto armado tenga carácter internacional o interno. Los comentaristas reconocen que la distinción es "arbitraria" [1], "no deseable" [2], "difícil de justificar" [3] y que "frustra el propósito humanitario del derecho de la guerra en la mayoría de los conflictos bélicos actuales" [4]. Estas opiniones no son nuevas. En 1948, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) publicó un informe en el que recomendaba que los Convenios de Ginebra hiciesen aplicable el derecho internacional humanitario íntegramente "en todos los casos de conflicto armado sin carácter internacional, especialmente en las guerras civiles, los conflictos coloniales o las guerras de religión que puedan producirse en el territorio de una o varias Altas Partes Contratantes" [5]. En 1971, presentó un proyecto a la Conferencia de Expertos Gubernamentales en el que hacía una nueva propuesta tendente a lograr que todas las normas del derecho internacional humanitario sean aplicables en las guerras civiles cuando se produzca una intervención de tropas extranjeras [6]. El año siguiente, el CICR hizo una propuesta más matizada en esa misma dirección [7]. Por último, en 1978, la delegación noruega de expertos en esa Conferencia propuso, de nuevo sin éxito, que se abandonasen las dos categorías de conflicto armado en favor de un único derecho para todos los tipos de conflicto armado, [8]. Es un tanto sorprendente que, desde entonces, hayan cesado los llamamientos en favor de un derecho internacional humanitario unificado, aunque persistan "numerosas expresiones de insatisfacción con la dicotomía entre conflictos armados internacionales y conflictos armados internos" [9].

En el presente artículo se reimpulsa la reivindicación de un conjunto normativo único para los conflictos armados, demostrando que el régimen actual no permite abordar los conflictos que constan de elementos tanto internacionales como internos, es decir, los conflictos armados internacionalizados. Si bien no se pretende abarcar exhaustivamente el contenido de un derecho único aplicable a todos los conflictos armados, se esbozan las líneas generales de un marco unificado que permitiría tener mejor en cuenta las complejidades de las guerras internacionalizadas.

La realidad de los conflictos armados internacionalizados

El término "conflicto armado internacionalizado" describe hostilidades internas que se convierten en internacionales. Las circunstancias concretas que pueden dar lugar a esa internacionalización son numerosas y, a menudo, complejas: la expresión conflicto armado internacionalizado incluye las guerras entre dos facciones internas respaldadas por Estados diferentes, las hostilidades directas entre dos Estados extranjeros que intervienen militarmente en un conflicto armado interno respaldando a grupos enemigos y las guerras en que se produce una intervención extranjera para apoyar a un grupo rebelde que lucha contra un Gobierno establecido [10]. Algunos de los conflictos armados internos internacionalizados más evidentes de la historia reciente son la intervención de la OTAN en el conflicto armado entre la República Federativa de Yugoslavia (RFY) y el Ejército de Liberación de Kosovo (ELK) en 1999 [11] y la intervención iniciada en agosto de 1998 por Ruanda, Angola, Zimbabue, Uganda y otros países, en apoyo de las partes enfrentadas en el conflicto armado interno de la República Democrática del Congo (RDC)[12].

La proliferación de las armas nucleares y sus efectos inhibidores de las agresiones directas durante la guerra fría propició numerosos conflictos armados internacionalizados menos evidentes que, aunque superficialmente internos, eran en realidad "guerras por procuración" o por "países interpuestos", que se libran en el territorio de un Estado, pero con intervención encubierta de Gobiernos extranjeros [13]. El apoyo del Gobierno de los Estados Unidos a los contras nicaragüenses a principios de los años ochenta es, quizás, el ejemplo mejor documentado [14].

Los motivos para intervenir en las guerras civiles pueden haber cambiado desde el fin de la guerra fría, pero la mayor interdependencia económica de los países como consecuencia de la mundialización, la consecución de capacidad nuclear por países que carecían de ella, la mayor incidencia del terrorismo en los países occidentales y la creciente escasez de recursos naturales incitan constantemente a la intervención extranjera en conflictos nacionales. Como reflejo de esa realidad, los conflictos internos son, hoy por hoy, más numerosos, brutales y perniciosos que los internacionales [15], a pesar de que el Estado sigue siendo la principal máquina de guerra [16]. Por consiguiente, el derecho internacional humanitario sigue teniendo como trasfondo, en gran medida, "una amalgama de elementos políticos internos e internacionales cuyo efecto acumulado es el fenómeno del conflicto interno internacionalizado: la intervención de un tercer Estado en las guerras civiles es un hecho constante" [17]. En los conflictos armados internos hay, casi invariablemente, algún tipo de participación extranjera [18].

Desde una perspectiva humanitaria, la dificultad radica en que, aunque los conflictos armados internacionalizados tienen características especiales que los diferencian tanto de los conflictos armados internacionales como de los internos [19], no existe absolutamente ninguna base para una normativa intermedia entre el derecho aplicable en los conflictos armados internos y el que rige las guerras internacionales [20]. Por consiguiente, la aplicación del derecho internacional humanitario en los conflictos armados internacionalizados implica caracterizar los enfrentamientos como totalmente internacionales o totalmente no internacionales, en función de las diversas pruebas establecidas en los Convenios de Ginebra, sus Protocolos y el derecho internacional consuetudinario.

La dicotomía jurídica

Umbrales para la aplicación del derecho internacional humanitario

Tradicionalmente, el derecho internacional humanitario ha tratado de regular la conducción de las hostilidades y los daños que causan los conflictos interestatales más bien que los intraestatales. Esta distinción se basaba en la idea de que la violencia armada interna plantea cuestiones de gobernabilidad soberana y no de reglamentación internacional. Sobre esa base, los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 relativos a las leyes y costumbres de la guerra terrestre se aplican exclusivamente en las guerras internacionales [21].

Los Convenios de Ginebra 1949 siguieron favoreciendo ampliamente la reglamentación de las guerras interestatales en lugar de las nacionales, y la inmensa mayoría de las disposiciones sustantivas de los Convenios se aplican únicamente:

"(...) en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.

El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar" [22].

Aunque el artículo tenía un alcance menor del que hubiera cabido esperar, los términos en que estaba redactado significaban un cambio importante con respecto a los convenios anteriores, que requerían una declaración de guerra más formalista [23]. Desde la perspectiva de los conflictos armados internacionalizados, que suelen caracterizarse por acciones militares encubiertas, en lugar de directas, ese giro era decisivo.

Además, la experiencia vivida por la comunidad internacional con la Guerra Civil Española, que tuvo de hecho un carácter muy internacionalizado, [24] así como las masivas atrocidades perpetradas contra grupos minoritarios en determinados países durante la II Guerra Mundial, contribuyeron a forjar la voluntad política de regular, al menos superficialmente, algunos aspectos de las guerras civiles. Tras las notables discrepancias sobre la forma de plasmar esa voluntad, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 extendió los principios más elementales de la protección humanitaria a las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan quedado fuera de combate [25]. Las dificultades para definir la noción de conflicto armado interno se salvaron con una definición negativa que hacía aplicable el artículo 3 común en caso de "conflicto armado que no sea de índole internacional", si bien "una de las cosas que puede afirmarse con mayor seguridad sobre la expresión 'que no sea de índole internacional' es que nadie puede decir a ciencia cierta lo que significa" [26]. Aunque el fondo del artículo 3 común define los principios de los Convenios y establece algunas normas imperativas, no contiene disposiciones concretas [27]. Además, los pocos principios enunciados en él se aplican solamente cuando la intensidad de las hostilidades alcanza el grado de "violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos" [28].

Los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra mantuvieron la distinción entre conflictos armados internacionales y conflictos armados sin carácter internacional "dejando sin resolver la difícil cuestión del derecho que debe aplicarse en los conflictos armados que constan de elementos tanto internacionales como no internacionales" [29]. El propósito del Protocolo adicional I era reafirmar y desarrollar las normas que afectan a las víctimas de los conflictos armados internacionales, como se indica específicamente en el artículo 1: "[E]l presente Protocolo, que completa los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra, se aplicará en las situaciones previstas en el artículo 2 común a dichos Convenios" [30]. Es revelador que, en relación con los conflictos armados internacionalizados, el artículo 1(4) del Protocolo adicional I dispone también expresamente que "(...) los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación" se consideren automáticamente conflictos armados internacionales a los efectos de dicho Protocolo. Aunque ha sido objeto de considerables críticas, la inclusión de estos conflictos en el ámbito de aplicación del artículo 1(4) confirma que la dicotomía entre conflictos internacionales y conflictos no internacionales dista mucho de ser rigurosa o de basarse en unos principios: conflicto armado internacional no es sinónimo de guerra interestatal, ni la plena aplicabilidad del derecho internacional humanitario presupone que las colectividades beligerantes sean Estados [31].

El desarrollo, más limitado, del derecho aplicable en los conflictos armados no internacionales prosiguió en el Protocolo adicional II, que amplía y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 [32]. Aunque en él se aclaran los principios estipulados en el artículo 3 común, se establece un umbral significativamente más alto para su propia aplicación, pues limita su ámbito de aplicación a:

"todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (...) (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo" [33].

Por consiguiente, a diferencia del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo adicional II no se aplica en los conflictos entre dos grupos disidentes beligerantes. Se aplica también solamente en conflictos que se aproximan, de hecho, al concepto tradicional de guerra interestatal, es decir, en los que una fuerza armada disidente organizada controla parte del territorio de un Estado Parte.

En el contexto de los conflictos armados internacionalizados, que comprenden, por definición, elementos internacionales e internos, es fundamental determinar qué normativa es aplicable y para qué aspectos del conflicto tiene una importancia decisiva.

Diferencias jurídicas sustantivas

La diferencia entre la regulación sustantiva de los conflictos armados internacionales y las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales es, a simple vista, sorprendente. Como reflejo de la propensión histórica del derecho internacional humanitario a reglamentar las guerras interestatales, baste citar que los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977 contienen unos 600 artículos, de los cuales sólo el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y los 28 artículos del Protocolo adicional II se aplican en los conflictos internos [34]. Además, como se ha mencionado anteriormente, el derecho de La Haya sobre los métodos y medios de combate, así como sobre la conducta de los ejércitos en el campo de batalla, no se aplica en los conflictos armados internos [35].

Así pues, la lectura estricta de los Convenios y sus Protocolos induciría a pensar que existen varias disparidades muy importantes entre las dos normativas. Por ejemplo, el artículo 3 común sólo cubre a las personas que no participan en el conflicto o que han depuesto las armas, mientras que apenas regula los combates ni protege a las personas civiles contra los efectos de las hostilidades [36]. Tampoco incluye disposiciones más concretas sobre la necesaria distinción entre los objetivos militares y los bienes de carácter civil [37,] ni menciona el principio de proporcionalidad en la selección de los objetivos [38]. Aunque el Protocolo adicional II aborda la protección de la población civil de forma más explícita [39], su cobertura no es comparable a la prohibición de los ataques indiscriminados [40], los métodos y medios de combate que causen sufrimientos innecesarios [41] y los daños al medio ambiente [42] aplicable en virtud del Protocolo adicional I.

Lo más significativo, desde la perspectiva política, es que ni en el artículo 3 común ni en Protocolo adicional II se prevé la condición de prisionero de guerra para los combatientes en los conflictos armados sin carácter internacional ni se impide a las partes enjuiciar a combatientes enemigos en tales circunstancias por haber tomado las armas [43].

Existen innumerables anomalías más intrincadas incluso en los casos de superposición de ambos sistemas. Por ejemplo, mientras que el artículo 3 común prohíbe que se torture a los combatientes, no prohíbe que se les ejecute por traición [44]. Este molesto solapamiento se ha visto, además, reforzado en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI), que perpetúa la problemática dicotomía jurídica entre internacional y no internacional. El Estatuto limita el régimen de infracciones graves a los conflictos internacionales [45] y, a pesar de las similitudes [46], las disposiciones sobre violaciones graves del artículo 3 aplicables en "caso de conflicto armado que no sea de índole internacional" son diferentes y menos generales que las aplicables en caso de conflicto internacional [47].

Sin embargo, no deja de ser paradójico que, dada la rotunda negativa a asimilar expresamente las leyes de la guerra aplicables en los conflictos armados internos e internacionales, existe ya una extensa bibliografía en la que se señala que el derecho internacional consuetudinario se ha desarrollado hasta tal punto que la línea divisoria entre ambos regímenes es menos pronunciada [48.] La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) afirmó, en el fallo relativo a la apelación sobre la jurisdicción de la Corte en el asunto Tadic, que las normas consuetudinarias que rigen los conflictos internos comprenden:

"la protección de las personas civiles en las hostilidades, en particular contra ataques indiscriminados, la protección de los bienes de carácter civil, en especial del patrimonio cultural, la protección de todas las personas que no participan, o que han dejado de participar, directamente en las hostilidades, así como la prohibición de los medios de guerra proscritos en los conflictos armados internacionales y la prohibición de determinados métodos de conducción de las hostilidades" [49].

El entonces presidente del TPIY, Antonio Cassese, opinaba que "se ha producido cierta convergencia entre los dos ordenamientos de derecho internacional, de modo que los conflictos internos se rigen ahora, en gran medida, por las normas y los principios que tradicionalmente se aplicaban sólo en los conflictos internacionales (…)" [50]. En ese mismo sentido, y contrariamente al tenor del Estatuto de la CPI, al menos uno de los jueces de la Sala de Apelaciones del TPIY estimó que "una práctica y una opinio juris crecientes, tanto de los Estados como de las organizaciones internacionales, han establecido el principio de la responsabilidad penal individual por los actos que figuran en los artículos sobre infracciones graves (...) aunque se cometan en el transcurso de un conflicto armado interno" [51]. De hecho, el CICR ha decidido abordar lo que denomina "la insuficiencia tanto de contenido como de cobertura" del derecho convencional aplicable en los conflictos armados no internacionales analizando la costumbre en lugar de promulgar nuevas normas en virtud de tratados [52]. Esta posición refleja el hecho de que las leyes internas [53], los instrumentos jurídicos internacionales [54] y la jurisprudencia [55] muestran que "los Estados están menoscabando los dos puntales que sustentan el edificio del derecho de los conflictos armados"[56].

Por otro lado, la Sala de Apelaciones del TPIY advierte que, aun cuando el proceso de cercenamiento pueda haber reducido parte de la disparidad entre las normas que se aplican en los conflictos armados internacionales y no internacionales, "ese avance no se ha producido mediante una transposición completa y mecánica de las normas a los conflictos internos; es más bien la esencia general de esas normas, y no la reglamentación detallada que pueden contener, lo que es ahora aplicable en los conflictos internos" [57]. Por consiguiente, el proceso ha dado pie a lo que Meron describe como "un mosaico inverosímil de normas que se aplicarían en el mismo conflicto, según se tipifique como internacional o no internacional" [58]. Así pues, el esfuerzo por determinar el derecho aplicable en los conflictos armados que tienen de hecho tanto elementos internacionales como internos resulta una empresa compleja pero importante.

La prueba de la internacionalización

En el fallo relativo a la apelación del asunto Tadic, la Sala de Apelaciones del TPIY afirmó:

"Es indiscutible que un conflicto armado es internacional si se produce entre dos o más Estados. Además, si un conflicto armado interno se extiende al territorio de otro Estado, puede convertirse en internacional (o, según las circunstancias, tener carácter internacional al mismo tiempo que interno), siempre y cuando: (i) otro Estado intervenga en el conflicto con tropas, o bien si (ii) alguno de los participantes en el conflicto armado interno actúa por cuenta de otro Estado" [59].

Los agentes de un Estado

El criterio más aplicado en la prueba para determinar si un conflicto armado interno ha adquirido carácter internacional en el fallo relativo a la apelación del asunto Tadic es el de si "alguno de los participantes en el conflicto armado interno actúa por cuenta de otro Estado" [60]. En el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, se pidió a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que respondiera a una cuestión similar con el fin de determinar la responsabilidad de los Estados Unidos en el conflicto armado entre los contras, a los que había patrocinado, y el Gobierno nicaragüense [61]. Al definir las circunstancias en que cabe atribuir los actos de un grupo insurgente a un Estado, la Corte se ajustó a lo que describió como la prueba del "control efectivo" [62], lo que implicaba determinar:

"si los vínculos entre los contras y el Gobierno de los Estados Unidos eran o no de dependencia por un lado y de control por el otro, de modo que fuera jurídicamente correcto equiparar los contras a un órgano del Gobierno de los Estados Unidos o que actuaban en nombre de dicho Gobierno" [63].

Al aplicar la prueba a los hechos, la CIJ halló que, a pesar del elevado grado de participación y de un control general de los contras, que dependían considerablemente de la ayuda exterior, los Estados Unidos no eran responsables de las violaciones del derecho humanitario perpetradas por éstos, puesto que esas violaciones podían haber sido "cometidas por miembros de la contra sin el control de los Estados Unidos" [64].

El fondo de la decisión y su importancia para el derecho internacional humanitario han sido objeto de considerables contradicciones judiciales y disputas eruditas, cuyos detalles se exponen en otros trabajos [65]. A los efectos del presente análisis, baste señalar que, en el fallo relativo a la apelación del asunto Tadic, la Sala de Primera Instancia desestimó el respaldo de la Sala de Apelación a la prueba de un estricto "control efectivo", adoptada en el asunto de Nicaragua y arguyó que el razonamiento de la CIJ no era "convincente [...] basándose en la lógica misma de todo el sistema del derecho internacional por lo que atañe a la responsabilidad del Estado" [66]. Como consecuencia de ese rechazo, ha cobrado auge una prueba al parecer menos rigurosa [67] y, según algunos especialistas, "dudosa" [68] para determinar cuándo cabe considerar que las partes actúan por cuenta de un Estado en el derecho penal internacional [69]. La prueba se apoya en tres tipos diferentes de control bajo el cual puede considerarse que una entidad es de facto un órgano de un Estado, según sea, en cada caso, la naturaleza de la entidad [70].

En primer lugar, cuando se trata de actos de un individuo o de un grupo no organizado militarmente que ha actuado presuntamente como órgano estatal de facto,

"es necesario averiguar si el Estado ha dado instrucciones específicas en relación con ese acto concreto a la persona o grupo de que se trate o, si no, determinar si el Estado ha aceptado o aprobado públicamente el hecho ilícito ex post facto".

En la segunda exigencia, relativa al control de un Estado sobre fuerzas armadas, milicias o unidades paramilitares subordinadas, "el control ha de tener carácter general". La Sala de Primera Instancia declaró que:

"(...) el control de un Estado sobre fuerzas armadas, milicias o unidades paramilitares subordinadas puede revestir carácter general (y ha de comprender más que el suministro de ayuda económica, de equipamiento o de instrucción)" [71].

La Sala de Apelaciones dejó claro que, en el segundo requisito, la prueba del control general, exige que un Estado "desempeñe un papel en la organización, la coordinación o la planificación de las acciones militares del grupo militar, además de costear, instruir y equipar o prestar apoyo operacional a ese grupo", pero que no llega a "incluir la emisión de órdenes específicas del Estado, o la dirección de cada una de las operaciones" [72].[

]La tercera y última prueba consiste en "la asimilación de particulares a órganos estatales a causa de su comportamiento dentro de la estructura de un Estado" [73]. La única explicación de la Sala de Apelaciones acerca de esta categoría poco desarrollada consistió en tres ilustraciones: un judío austriaco elevado por los administradores de un campo de concentración alemán a una posición de autoridad sobre los demás internados [74]; un holandés que actuó efectivamente como miembro de las fuerzas alemanas [75]; y la atribución de responsabilidad internacional a Irán por los actos de cinco "guardas revolucionarios" iraníes que llevaban "uniformes parecidos a los del Ejército" [76].

Pese a la extensa bibliografía que aborda esta cuestión [77], la aplicación de esta triple prueba sigue siendo compleja, intrincada y objeto de considerable confusión, incluso entre los magistrados de la Sala de Apelaciones [78]. Esa complejidad es obviamente un escollo cuando, como sostiene convincentemente el magistrado Shahabuddeen en el fallo del asunto Blaskic, el grado de control necesario para considerar internacional un conflicto armado es simplemente el que "resulta efectivo en unas circunstancias dadas para permitir al Estado impugnado utilizar la fuerza contra otro Estado por intermedio de la entidad militar extranjera de que se trate" [79]. Luego, el quid de la cuestión es, en definitiva, determinar si las acciones de los insurrectos equivalen a "un recurso a la fuerza armada entre Estados" [80].[ ]

Por otra parte, si la complejidad de las diversas pruebas las hace de difícil aplicación en el contexto de los procesos penales en los que puede advertirse retrospectivamente toda la magnitud de las hostilidades [81], ello debe ser debilitante para las fuerzas implicadas en hostilidades sobre el terreno, cuando el propósito intrínseco de los conflictos armados internacionalizados es, a menudo, emplear métodos encubiertos de guerra. En tales circunstancias, la información pertinente es "objeto de encarnizadas controversias de índole política" [82], dando lugar a "opiniones muy divergentes sobre los hechos" [83]. La posibilidad de que los jefes de la Alianza del Norte en el actual Afganistán puedan evaluar, en el fragor del combate, una prueba sobre la cual la propia Sala de Apelaciones apenas logra ponerse de acuerdo, basándose en informaciones muy confidenciales y permanentes, parece mínima. Desde luego, "no hay razones para pensar que, durante un conflicto, se pueda convencer a un mando militar de que respete determinadas normas aduciendo que es un agente de un país extranjero" [84].

La complejidad tiene asimismo importantes efectos para las partes exteriores que pretenden aplicar las normas internacionales humanitarias. No son sólo las partes en un conflicto en el que intervengan diversos actores internacionales y nacionales quienes procurarán determinar si los detenidos tienen derecho al estatuto de prisioneros de guerra, sino también el CICR, que promueve el respeto de ese estatuto [85]. Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad, la prueba es una base inestable para aplicar las sanciones penales tan diversas previstas en ambos regímenes. Por lo tanto, no es de extrañarse que la determinación de la prueba haya retrasado excesivamente las actuaciones tanto del TPIY como del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR).

En suma, la triple prueba tal vez refleje la situación actual del derecho internacional público por lo que respecta a la responsabilidad del Estado, pero su aplicación en el derecho internacional humanitario disminuye la posibilidad de que, en las guerras internacionalizadas, las normas humanitarias se apliquen de forma coherente o basada en principios establecidos. Como se demostrará en el presente artículo, esa deficiencia es desafortunadamente inevitable en un régimen que requiere que las fuerzas armadas clasifiquen artificialmente los conflictos armados internacionalizados totalmente como internacionales o no internacionales. La solución es, pues, abandonar esa distinción en lugar de redefinir la triple prueba.

Intervención militar

El segundo criterio que, según el fallo relativo a la apelación del Asunto Tadic puede hacer que un conflicto armado interno se considere internacional se cumple cuando "otro Estado interviene en el conflicto con tropas" [86]. En la sentencia del asunto Blaskic, la Sala de Primera Instancia del TPIY se apoyó en una serie de factores para llegar a la conclusión de que había "pruebas sobradas para caracterizar el conflicto como internacional" a raíz de "la intervención directa de Croacia en Bosnia-Herzegovina" [87]. Aunque, al igual que en el asunto Tadic, la Sala no articuló ninguna norma particular respecto del grado de intervención que bastaría para internacionalizar un conflicto armado preexistente, se mostró satisfecha de que hubieran asistido al proceso entre 3.000 y 5.000 miembros del Ejército regular croata, según estimaciones, estacionados fuera de la zona donde tuvo lugar el conflicto entre el Consejo de Defensa Croata y el Ejército de Bosnia-Herzegovina [88]. Si bien la Sala aceptó que el Ejército de Croacia había tenido alguna presencia en la zona de conflicto, el fundamento principal de su decisión fue que las hostilidades del Ejército croata:

"en el exterior [de la zona de conflicto] también habían influido inevitablemente en la conducción del conflicto en esa zona. Al entablar combate [el Ejército de Bosnia-Herzegovina] en el exterior [de la zona de conflicto], el Ejército de Croacia redujo la capacidad [del Ejército de Bosnia-Herzegovina] de combatir [contra el Consejo de Defensa Croata] en Bosnia central" [89].

Por consiguiente, ese razonamiento parecería indicar que cualquier intervención militar extranjera que afecte, aunque sea indirectamente, a un conflicto interno independiente, basta para hacer que el conflicto adquiera carácter internacional. Esta hipótesis fue confirmada ulteriormente en la sentencia del asunto Kordic y Cerkez, en que se halló que la intervención del Gobierno de Croacia en el conflicto contra las fuerzas serbias en Bosnia internacionalizaba un conflicto distinto en que el Gobierno croata no tenía una participación militar directa, esto es, el conflicto entre los bosnios croatas y los bosnios musulmanes [90]. Según la Sala de Primera Instancia, la razón de ello es que posibilitó "a los bosnios croatas desplegar fuerzas adicionales en su lucha contra los bosnios musulmanes" [91]. El fallo se apoya asimismo en diversos indicios para llegar a esa conclusión, pero tampoco delimita la magnitud necesaria de la fuerza militar directa. La sentencia del asunto Naletilic siguió su ejemplo, afirmando, sin servir de mucha ayuda, que:

"No es necesario demostrar que las tropas [Ejército de la República de Croacia] estaban presentes en cada zona en que se cometieron presuntamente crímenes. Al contrario, el conflicto entre [las Fuerzas Armadas del Gobierno de Bosnia-Herzegovina] y [el Consejo de Defensa Croata] debe considerarse globalmente y, si se llega la conclusión de que tiene carácter internacional por la participación de las tropas [del Ejército de la República de Croacia], entonces se aplicará el artículo 2 del Estatuto en todo el territorio en conflicto" [92].

De hecho, el único caso en que se ha abordado esta cuestión concretamente es el examen de una acusación en el asunto del Fiscal contra Rajic por la Sala de Primera Instancia [93]. En el fallo, la Sala sostuvo que un conflicto armado interno puede convertirse en internacional si intervienen tropas de manera "significativa y continua" [94]. Desafortunadamente, los términos "significativa y continua" no son muy precisos. Además, el hecho de que no se utilicen en las sentencias de los asuntos Kordic y Cerkez, Blaskic o Naletilic plantea la cuestión de si bastaría una intervención militar mucho menor. Sin duda, los Convenios de Ginebra se aplican en conflictos armados interestatales tradicionales "independientemente del grado de intensidad" [95]. No existe ninguna base jurídica para tratar de forma diferente los conflictos armados internacionalizados.

Ahora bien, admitir que las intervenciones militares extranjeras, sea cual sea su intensidad, internacionalizan todos los conflictos armados que se libran en un territorio no encaja muy bien con la declaración inicial del fallo relativo al asunto Tadic sobre los conflictos armados internacionalizados, que presupone que un conflicto armado "(...) según las circunstancias, puede tener carácter internacional al mismo tiempo que interno". Lamentablemente, la posibilidad de una intervención militar directa que sólo influya de forma indirecta en un conflicto armado interno, como la mencionada en los fallos relativos a los asuntos Blaskic y Kordic y Cerkez, así como la falta de todo umbral bien fundado de la envergadura de la intervención militar directa que confiere a un conflicto carácter internacional denotan la carencia de una base de principios que permita distinguir los conflictos armados internacionalizados de los conflictos con "carácter internacional a la vez que interno".

Una posible explicación es que sólo "las intervenciones militares directas que tienen por efecto apoyar una campaña son suficientes para internacionalizar un conflicto" [96]. Pero, por lógica, es discutible que una intervención militar en la que no participen insurrectos en nombre del Estado que interviene baste para calificar al grupo insurrecto como "los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las partes en el conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio (...)" [97], de modo que quepa hablar de "recurso a la fuerza armada entre Estados" [98]. El apoyo no intencionado a terceros por parte de un Estado que intervenga no hace que se conviertan en sus agentes, y si los insurrectos no pertenecen al Estado a los efectos de los Convenios de Ginebra, sus acciones no pueden considerarse un conflicto armado internacional [99].

Incluso cuando el apoyo es una consecuencia voluntaria de la intervención, la idea de que el mero apoyo puede internacionalizar un conflicto armado que, de otro modo, sería interno parece estar reñida con la prueba del "control general", que establece expresamente que "no basta con que el grupo reciba ayuda económica o incluso militar de un Estado" [100]. El argumento de que las intervenciones militares directas deberían recibir un tratamiento diferente debido a que alteran por completo el curso del conflicto [101] resulta también poco convincente, ya que el suministro de armas, de ayuda económica y de servicios de información tienen efectos similares, pese a estar expresamente excluidos de la misma prueba del "control general".

El razonamiento más pertinente para utilizar la intervención militar como criterio para la internacionalización de los conflictos armados podría ser que, a tenor del segundo párrafo del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, esa intervención equivale a una ocupación parcial. El propósito de ese párrafo fue "subsanar la laguna que dejaba el párrafo 1" [102,] al estipular que todo el Convenio "se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar" [103]. Con todo, la aplicación de ese párrafo a las intervenciones militares extranjeras en los conflictos de carácter civil plantea varios problemas.

Está claro que el pasaje se incluyó con el fin de extender la aplicación de las obligaciones de las Potencias ocupantes en virtud del IV Convenio de Ginebra a las personas protegidas en los casos de ocupación, como el que se produjo cuando el Reich alemán invadió Checoslovaquia en 1939 y ésta capituló simplemente, sin oponer resistencia armada [104]. La posibilidad de que ese párrafo internacionalice un conflicto armado interno preexistente e independiente es menos evidente, lo que se pone tal vez de manifiesto por la ausencia de una referencia a esta disposición en las sentencias de los asuntos Blaskic, Kordic y Cerkez y Naletilic. Además, si bien es loable que se ponga en vigor el mayor número posible de disposiciones del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados internacionales, la presencia militar no tiene por qué llegar al grado de ocupación ni influir en el hecho de que la conducta de los rebeldes se califique como uso de la fuerza armada por un Estado contra otro. Admitir que la presencia militar extranjera internacionaliza cualquier conflicto en un territorio tampoco es coherente con la idea de que puede existir un conflicto armado internacional "al mismo tiempo que interno" y contradice directamente el rechazo de los Estados Parte de la cláusula que habría permitido la aplicación automática de todas las normas del derecho internacional humanitario en caso de intervención militar de un tercer Estado [105]. De hecho, la principal preocupación que motivó el rechazo de la modificación propuesta referente a la intervención militar directa era que constituiría un importante incentivo para que los rebeldes solicitasen ayuda a Estados extranjeros simpatizantes, propiciando con ello una rápida escalada de las hostilidades internas [106]. Esa preocupación persiste en la jurisprudencia establecida.

Era de prever que la imprecisión al determinar las circunstancias en que una intervención militar basta para conferir carácter internacional a un conflicto interno suscite importantes dificultades de índole práctica. Por ejemplo, la presunta participación de varios oficiales superiores ugandeses en la guerra del Frente Patriótico Ruandés contra las Fuerzas Armadas de Ruanda (FAR) de 1990 a 1994 [107] fue tal vez "[una intervención] de otro Estado (…) en el conflicto con tropas" [108]. Esa participación podría haber bastado para internacionalizar el conflicto, contrariamente a las conclusiones del TPIR de que "es de conocimiento general que el conflicto de Ruanda tuvo carácter interno no internacional" [109]. Sin embargo, incluso si las FAR hubieran podido determinar, de algún modo, el grado general y la importancia de la participación militar ugandesa, es muy poco probable que, a la luz de esa información, se hubiera vuelto a cuestionar ese "conocimiento general" para vincularlo a un régimen de derecho humanitario más riguroso, basado en disposiciones jurídicas poco claras.

En resumen, la inclusión de la intervención militar extranjera directa, en cuanto intervención militar extranjera, como criterio para definir un conflicto armado internacionalizado es, en el mejor de los casos, confusa y, en el peor, esencialmente incoherente. Sea como fuere, las repercusiones para la observancia de las normas humanitarias basada en principios articulados son mínimas.

El efecto de la internacionalización

Aun después de satisfacer uno de los aspectos de la prueba de internacionalización, no está claro cuál es el efecto de esta última en otros conflictos que se libren en el mismo territorio, ni en qué medida sigue aplicándose el derecho internacional humanitario cuando cese la participación internacional.

Caracterización "global" frente a "mixta"

La posición adoptada por el TPIY en relación con la situación de violencia en la antigua Yugoslavia es que puede caracterizarse "en distintos momentos y lugares, como varios conflictos armados internos o como conflictos armados internacionales, o bien como un conflicto mixto interno-internacional" [110]. El predominio del enfoque "mixto" se evidencia en la inclusión de la frase "según las circunstancias, [el conflicto puede] tener carácter internacional a la vez que interno" en la prueba original de internacionalización de un conflicto interno en el fallo relativo a la apelación del asunto Tadic [111]. Las razones en que se apoya el enfoque "mixto" son, al parecer, que un acto de internacionalización sólo da carácter internacional a un conflicto entre partes que pertenezcan al Estado, y no a todos los conflictos que se libren en el territorio [112]. Aunque esta posición la justifica claramente una lectura estricta de los Convenios, también es evidente que suele implicar una diferenciación artificial entre los aspectos internos e internacionales de los conflictos armados, proceso poco práctico, discutible e impreciso. Como sostiene McDonald:

"[c]on el aumento del número de conflictos armados internos e internacionalizados, se observa un reconocimiento cada vez mayor de que es prácticamente imposible establecer una división rigurosa entre los conflictos internos y los internacionales, si es que alguna vez la habido (...)"[ 113].

En respuesta a ello, diversas autoridades han preferido aplicar el régimen completo del derecho internacional humanitario a todo el territorio en el que haya múltiples conflictos de origen internacional e interno. Por ejemplo, en el caso de la antigua Yugoslavia, los partidarios de este "enfoque global" de la caracterización consideraron que "(...) la situación [era] un conflicto armado internacional, sosteniendo que sería artificial dividirla en segmentos aislados para excluir la aplicación de las normas de los conflictos armados internacionales" [114]. El enfoque global ha recibido un apoyo considerable: los magistrados Li [115] y Rodrigues [116], los fallos relativos a los asuntos Nikolic y Mladic [117], la Comisión de Expertos de las Naciones Unidas [118], el Gobierno de los Estados Unidos [119] y diversos jurisconsultos [120] han propugnado o adoptado una clasificación integral de los territorios estatales en que se desarrollan conflictos armados internacionales e internos. Incluso el CICR, que suele proceder con cautela, instó a las partes en la guerra de Vietnam, en 1965, a que observaran el régimen completo del derecho internacional humanitario en todo su territorio, apoyándose en ese mismo razonamiento [121].

Aunque el enfoque global es positivo, tanto desde un punto de vista práctico como humanitario, lo contradice el rechazo con que la comunidad internacional acogió el intento del CICR de incluir una disposición explícita en el Protocolo adicional I para que todas las normas de derecho internacional humanitario fuesen aplicables en las guerras civiles en caso de intervención de tropas extranjeras [122], así como lo que es ahora la referencia ortodoxa a los conflictos armados internacionales y no internacionales "mixtos" en la jurisprudencia del TPIY [123]. El enfoque global también parecería conducir a la conclusión de que un único uso internacional de la fuerza, directo o de otra índole, en un territorio extranjero bastaría, de algún modo, para transformar en internacional todo conflicto armado interno en ese territorio, sin tener en cuenta si los conflictos internos son o no un "recurso a la fuerza entre Estados", como establecen los Convenios de Ginebra. Es poco probable que se pueda resolver fácilmente la tensión entre ambos enfoques de la caracterización. Como deplora Meron:

"las contradictorias decisiones tomadas por las distintas Salas del TPIY sobre la índole de los conflictos en la antigua Yugoslavia ilustran la dificultad para caracterizar los conflictos 'mixtos' o 'internacionalizados'. No existe ningún mecanismo generalmente aceptado para caracterizar de forma definitiva las situaciones de violencia" [124].

Peor aún, los puntos relativamente fuertes y débiles de los enfoques "mixto" y "global" indican que, para alcanzar algún tipo de consenso en el marco actual, habría que elegir inevitablemente entre una teoría que no puede funcionar y una práctica que no está justificada. El reto depende, pues, no tanto de las ventajas de las dos posiciones competidoras, sino de la estructura del derecho internacional humanitario en general.

Cese de las hostilidades internacionalizadas

El artículo 6 del IV Convenio de Ginebra especifica el momento en que deja de regir el derecho aplicable en los conflictos armados internacionales y dispone que "[e]n el territorio de las Partes en conflicto, la aplicación del Convenio terminará con el cese general de las operaciones militares" [125]. En los Comentarios de los Convenios de Ginebra, se hace una amplia interpretación de la expresión "cese general de las operaciones militares", indicando que corresponde al momento en que "se ha efectuado el último disparo" [126] y "en la mayoría de los casos (...) al cese de todos los combates entre las partes concernidas" [127]. Así pues, en los Estados en que hay varias facciones beligerantes de origen tanto internacional como interno, los Comentarios sugieren, al menos superficialmente, que siga aplicándose el derecho internacional humanitario hasta el fin de todas las hostilidades, sean o no nacionales. La opinión contraria es que la expresión "cese de las operaciones militares" se refiere solamente a las hostilidades internacionales, permitiendo que prosigan o se reanuden aquellas "cuyo carácter no sea internacional", regidas por el derecho aplicable en los conflictos armados sin carácter internacional.

No sin ambigüedad, la Sala de Apelaciones del TPIY abordó la cuestión en el fallo relativo a la apelación del asunto Tadic, declarando que:

"El derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de este tipo de conflictos armados y se extiende más allá del cese de las hostilidades, hasta que se instaure una paz general o, en el caso de los conflictos internos, hasta que se logre un arreglo pacífico. Hasta entonces, seguirá aplicándose el derecho internacional humanitario en todo el territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los conflictos internos, en todo el territorio bajo el control de una parte, independientemente de que se libren combates o no en él" [128].

Aunque esta declaración se cita a menudo para dar al derecho internacional humanitario la aplicación más amplia posible, no está en absoluto claro que tenga autoridad con respecto a la noción de que el derecho aplicable en los conflictos armados internacionales sigue aplicándose en el conflicto interno que persiste. La interpretación más plausible es que los comentarios de la Sala solo conciernen a las obligaciones ininterrumpidas entre las partes beligerantes inter se, de conformidad con la opinión más restrictiva sobre el significado del "cese de las operaciones militares". Esa interpretación la avala la tipificación, por la misma decisión, del enfoque "mixto" de la caracterización, basándose justamente en que los conflictos internacionales y no internacionales pueden mutar y coexistir. Respalda asimismo esta interpretación el hecho de que, en los fallos tanto del asunto Celebici como Tadic,se resolvió que, antes de la retirada del Ejército Popular Yugoslavo el 19 de mayo de 1992, el conflicto que nos ocupa tenía carácter internacional, pero que luego los serbios de Bosnia dejaron de ser agentes de la República Federal de Yugoslavia y que, en consecuencia, el conflicto era interno [129]. En la primera sentencia se declaraba con énfasis que:

"Es evidente que en Bosnia-Herzegovina no hubo un cese general de las hostilidades hasta la firma del Acuerdo de Paz de Dayton, en noviembre de 1995. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia debe abordar la posibilidad de que la naturaleza del conflicto armado cambiara con la retirada de las fuerzas externas implicadas y, por ende, con el cese de esas hostilidades, así como de que se iniciara un conflicto interno, distinto e independiente, entre el Gobierno de Bosnia-Herzegovina y grupos armados organizados dentro del Estado" [130].

Aunque las conclusiones sobre el estatuto del conflicto fueron invalidadas en ambas apelaciones por constataciones de hechos concernientes a la intervención, la Sala de Apelaciones hizo tácitamente suya, en ambos casos, la hipótesis de que un conflicto armado internacional puede convertirse en interno [131]. Además, la posibilidad de que se produzca una transición de conflicto armado internacional a interno no depende meramente de la acción penal internacional: el reconocimiento extranjero formal de la República Popular de Kampuchea en 1980 bastó para que un conflicto internacionalizado se transformase en interno, a pesar de la persistencia de las hostilidades en el territorio [132].

La interpretación en estos precedentes, de la expresión "cese de las operaciones militares”, manifiestamente más restrictiva, tiene un atractivo indiscutible. La extensión de la aplicación del derecho internacional humanitario más allá del cese de las hostilidades internacionales, hasta la conclusión incluso del conflicto interno, podría previsiblemente suponer la aplicación de todo el cuerpo de normas del derecho internacional humanitario en circunstancias que trascienden el umbral requerido para la aplicación incluso del artículo 3 común, y podría seguir haciéndolo varios años después de que haya terminado la participación internacional [133]. Además, esa interpretación más amplia haría prácticamente imposible distinguir el inicio de conflictos internos distintos de los que suponen la continuación de las hostilidades internacionales, ya que no hay medios para determinar el grado de vinculación temporal, territorial, de participación o de motivación que debe existir entre un conflicto armado internacional previo y una guerra civil ulterior para que se justifique la aplicación continua del régimen jurídico más general. De hecho, la aplicación del derecho aplicable en los conflictos armados internacionales en casos en que ya no se cumplen los criterios de la internacionalización iría en detrimento de las pruebas mismas. En tales casos, la prueba del "control general" no implicaría "evaluar todos los elementos de control en su conjunto", [134] sino más bien determinar si las fuerzas estuvieron alguna vez bajo el control general de un Estado extranjero. Si Sassòli y Olson están en lo cierto al señalar que "no hay razones para pensar que, durante un conflicto, se pueda convencer a un jefe militar de que respete determinadas normas aduciendo que es un agente de un Estado extranjero" [135], la posibilidad de hacerlo varios años más tarde, basándose en que su grupo suele actuar como agente de un país extranjero, es prácticamente nula. La solución intelectualmente más satisfactoria, adoptada manifiestamente por el TPIY en los asuntos de Tadic y Celebici es, pues, que todo el ordenamiento jurídico internacional humanitario deje de aplicarse en cuanto cesen las hostilidades internacionales. La única dificultad es que, en muchos conflictos armados internacionalizados, no puede determinarse el momento en que se produce el cese de las hostilidades internacionales.

Tradicionalmente, el fin del conflicto interestatal requiere que el cese de las hostilidades se plasme en un acuerdo de armisticio y el subsiguiente restablecimiento de la paz, por lo general mediante la firma de un tratado oficial de paz [136]. Dado que los conflictos internacionalizados rara vez se inician con una declaración de guerra y muchas veces se caracterizan por hostilidades encubiertas en lugar de directas, los actos de carácter oficial, como los armisticios, la celebración de acuerdos y la retirada pública de las fuerzas son poco frecuentes. Como observa Detter, "no es necesario reconocer el fin de algo que supuestamente nunca ha existido" [137]. Por consiguiente, el estribillo de que el derecho internacional humanitario "se extiende más allá del cese de las hostilidades hasta un acuerdo general de la paz" [138] no suele servir de mucho en el contexto de conflictos armados internacionalizados, ya que raras veces se da esa situación. Así pues, en muchos casos, el cese de las operaciones militares internacionalizadas sólo puede determinarse mediante una simple referencia al momento en que las hostilidades efectivas cesan sobre el terreno [139.]

En la práctica, una decisión clara sobre ese momento "puede ser difícil de tomar y ocasionar una gran controversia, en especial cuando varios o muchos Estados intervienen en un conflicto armado y cuando las operaciones militares cesan en momentos y regiones diferentes del conflicto" [140]. Resulta más problemático, incluso cuando el conflicto internacional se libra a través de intermediarios nacionales sobre la base de una relación "cuya intensidad fluctúa mucho, con etapas de hostilidades intercaladas quizás de largos periodos en los que no hay hostilidades (...)" [141]. El reto casi titánico en los conflictos internacionalizados es, pues, distinguir el cese efectivo de las hostilidades de su mera suspensión [142].[

]Por ejemplo, al aplicar las pruebas de la internacionalización a las actuales hostilidades en Afganistán, Cryer cita diversos factores que, en su opinión, hacen que la idea de que la Alianza del Norte está bajo el control general de las Fuerzas de la Coalición "no sea del todo descabellada" [143], aunque llega a la conclusión de que, bien mirado, tal control no existe, sobre todo porque "la Alianza del Norte actuó directamente contra los deseos claramente expresados de la Coalición cuando tomó la capital del país, Kabul" [144]. Por lo tanto, cabe suponer que este grupo estaba bajo el control general de la Coalición antes de la toma de Kabul, pero no después.

Si se acepta esa hipótesis y se parte de la base de que "el cese de las operaciones militares" se refiere solamente a las operaciones internacionales, la entrada de la Alianza del Norte en Kabul supuso el fin de la relación de control general con las fuerzas de la Coalición y puso posiblemente término a las hostilidades internacionales efectivas, iniciando de ese modo, al menos desde el enfoque ortodoxo de los conflictos " mixtos", un conflicto armado independiente y sin carácter internacional entre la Alianza del Norte y los talibanes. Por consiguiente, la Alianza del Norte estaba sujeta al derecho aplicable en los conflictos armados internacionales antes de su entrada en Kabul, pero sólo al artículo 3 común con posterioridad a ese hecho [145].

Es totalmente inaceptable que una fuerza rebelde pueda sortear las obligaciones dimanantes de todo el régimen del derecho internacional humanitario expresando simplemente su desacuerdo con un Estado extranjero, por no hablar de las obligaciones poco realistas que se exigen a esa fuerza si la entrada en Kabul se considera el cese de las hostilidades internacionales [146]. La anomalía es particularmente evidente en el marco de un conflicto armado interno permanente con los talibanes y la posibilidad de que, en operaciones militares posteriores, las fuerzas de la Alianza del Norte y de la Coalición actuaran en connivencia. La preocupación primordial, aparte de la posibilidad de que la Alianza del Norte pudiera muy bien considerarse alternando entre sendos conflictos armados, interno e internacionalizado, en función de su relación "general" con las fuerzas de la Coalición, es que podría justificar la caracterización que prefiriese.

Por otra parte, la interpretación más amplia de la expresión el "cese de las operaciones militares" permitiría que la relación de la Coalición con la Alianza del Norte internacionalizase el conflicto armado entre los talibanes y la Alianza del Norte hasta el cese de todas las hostilidades en Afganistán, haciendo que la entrada de la Alianza del Norte en Kabul fuese irrelevante para la caracterización del conflicto, en contraposición con la conclusión de Cryer e incitando a los rebeldes a promover una intervención extranjera, situación que los redactores de los Convenios de Ginebra procuraron evitar a todas luces. Además, si la experiencia previa de Afganistán sirve de indicador, el enfoque más liberal podría dar continuidad a la aplicación del derecho aplicable en los conflictos armados internacionales en las hostilidades que estuviesen vinculadas, de algún modo, con el conflicto internacionalizado actual, décadas después del cese de la participación de la Coalición.

En un evidente intento por superar esta situación de estancamiento, la Sala de Primera Instancia arguyó creativamente, en el fallo relativo al asunto Celebici, que:

"las normas pertinentes del derecho internacional humanitario se aplican en todo su territorio hasta el cese general de las hostilidades, a menos que pueda demostrarse que los conflictos en algunas zonas eran conflictos internos separados sin relación alguna con el conflicto armado internacional más amplio" [147].

La dificultad reside en que pretender excluir los "conflictos internos separados", que no guardan "relación" plantea la cuestión de cómo distinguir las hostilidades internacionales de las internas, que es la esencia misma del problema. Además, la presunción de que todo conflicto armado en un territorio específico es internacional fue calificada por la Sala de Apelaciones de "desafortunada" [148], posiblemente debido a que esta noción carecía de precedentes y no se atenía a las pruebas de la internacionalización.

La conclusión ineludible es que las ambigüedades en la determinación del cese de las hostilidades internacionalizadas, sumadas a las encontradas opiniones sobre la posibilidad de conflictos armados mixtos, apuntan a la inexistencia de una base coherente para determinar el ámbito temporal o territorial del derecho humanitario en territorios en que coexisten conflictos de origen tanto internacional como interno. Gran parte de la dificultad se deriva, una vez más, de la difícil relación entre las normas aplicables en los conflictos armados internacionales y las aplicables en los conflictos armados sin carácter internacional.

Influencia política en la caracterización

Las ramificaciones jurídicas y políticas del uso de la fuerza de un Estado contra otro crean alicientes reales para que los Estados que intervienen en disturbios civiles en otro país nieguen su participación. Se ha observado asimismo cierta propensión de agentes tanto estatales como no estatales a promover o inventar testimonios de participación extranjera en conflictos internos en su propio provecho político. Como consecuencia de ello, la caracterización de los conflictos armados que constan de elementos internacionales e internos y el derecho aplicable que resulta de su caracterización suelen ser "objeto de enconadas controversias políticas" [149].

Un excelente ejemplo de esas controversias es el caso de un agresivo Estado extranjero que derroca a un Gobierno establecido y coloca en su lugar a un dirigente títere con el fin de que "solicite" una intervención militar para poner fin a una guerra civil preexistente. La dificultad en la tarea de determinar el derecho aplicable estriba en distinguir entre asistencia militar intergubernamental legítima y medios encubiertos para disimular una invasión hostil de un Estado por fuerzas extranjeras [150]. El ejemplo por excelencia de esa tensión fue la intervención militar soviética en Afganistán en 1979 que, los soviéticos iniciaron a petición del recién nombrado primer ministro Babrak Karmal en virtud de un tratado de cooperación soviético-afgano[151]. Así pues, los soviéticos alegaron que su presencia en Afganistán era fruto de una relación bilateral entre dos países vinculados por un acuerdo de amistad para luchar contra un levantamiento interno [152] y que, por ende, no existía ningún conflicto armado entre Estados Partes en los Convenios, ni ninguna ocupación militar forzosa. En cambio, las fuentes extranjeras consideraron que las fuerzas soviéticas habían estado involucradas en el asesinato del predecesor inmediato de Karmal y en la llegada al poder de este dirigente, que no había ocupado ningún cargo público oficial pocos días antes de la intervención militar abierta y que cursó la presunta invitación en una emisión radiofónica desde el Asia central soviética [153]. Si esas afirmaciones son ciertas, la caracterización de una invasión militar de un país por un Estado extranjero como conflicto armado sin carácter internacional o como una situación no conflictiva elude ciertamente la función del derecho de la guerra [154]. Una preocupación bien fundada es que, para evitar la internacionalización de las guerras civiles, los Estados podrían:

"constituir una 'yeguada' de aspirantes a políticos y de viejas glorias de diversos pedigríes nacionales y, según su conveniencia, embridar y ensillar al de la nacionalidad idónea y sacarlo a la pista para que curse la 'invitación' necesaria" [155].

La experiencia afgana no sólo pone de manifiesto la dificultad de determinar si las invitaciones se efectúan legítimamente, sino que demuestra el frecuente desacuerdo en la caracterización de los conflictos, particularmente entre las partes concernidas. Como observa Gasser a este propósito:

"Dadas estas posiciones divergentes, sería poco realista esperar que las tres partes en el conflicto coincidiesen acerca de los aspectos jurídicos de la controversia. Además, no es probable que aceptasen observar todas las normas del derecho internacional humanitario, reconociendo así implícitamente el carácter internacional del conflicto"1[56].

El problema es igualmente grave en lo referente a los aspectos internos de los conflictos armados internacionalizados, que entrañan desigualdades fundamentales entre el Estado "legítimo", que actúa en defensa propia, y los rebeldes "criminales" [157]. Por consiguiente, uno de los Estados implicados intentará negar la existencia misma de las fuerzas rebeldes o la posibilidad de que esas fuerzas tengan derechos o responsabilidades [158], influyendo así en el derecho humanitario aplicable entre el Estado y el movimiento rebelde internacionalizado y, lo que es quizás más importante, en el derecho que protege a las personas civiles en esas circunstancias. Precisamente sobre esa base sostuvieron los Gobiernos soviético y afgano implicados en las hostilidades de 1979 que la situación no estaba en absoluto sujeta a las leyes de los conflictos armados, porque los disturbios internos para cuya represión se había solicitado la intervención de las fuerzas soviéticas no constituían un conflicto armado prolongado [159]. Análogamente, durante el conflicto de Yemen, de 1962 a 1970, las motivaciones políticas condujeron a los monárquicos a caracterizar la violencia de dos maneras contradictorias, aduciendo que el conflicto era internacional en relación con las fuerzas egipcias, pero interno en relación con los rebeldes [160].[

]Las opiniones de los observadores exteriores acerca de la caracterización de los conflictos armados internacionalizados también pueden diferir, creando dificultades para que los Estados extranjeros cumplan su obligación de "respetar y hacer respetar [los Convenios] en todas las circunstancias" [161]. Durante la guerra de Corea, por ejemplo, la Unión Soviética sostuvo que había una guerra interna, ya que solamente había un Gobierno legítimo implicado en las hostilidades, mientras que las potencias occidentales preconizaban la aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales en su totalidad [162].

En esas circunstancias, y a falta de un órgano imparcial revestido de autoridad encargado de determinar el estatuto de los conflictos armados, es lógico suponer que las partes caracterizarán los conflictos según les convenga. La suma complejidad de la tarea de intentar caracterizar artificialmente un conflicto armado como totalmente internacional o no internacional favorece esa libertad de acción. Por consiguiente, si bien una definición única de conflicto armado dentro de los límites de un conjunto uniforme de derecho humanitario no impediría la existencia de discrepancias, sí evitaría que los intereses políticos influyesen tan negativamente en los principios humanitarios que se aplican en ese tipo de contextos.

Recomendación

"[P]arecería que nos dirigimos, de manera vacilante, hacia una posición en que la distinción jurídica entre conflicto armado internacional y no internacional queda anticuada. Lo importante, en relación con la reglamentación jurídica, no será si un conflicto armado es internacional o interno, sino simplemente si el conflicto armado existe per se" [163].

Los comentaristas son unánimes en su rechazo de la dicotomía existente entre conflictos armados internacionales y no internacionales, pero pocos han intentado abordar las preocupaciones que sustentan la falta de voluntad política para que se adopte un ordenamiento jurídico único de los conflictos armados aplicable en todas las situaciones. Tradicionalmente, esas preocupaciones se han basado en el temor a un reconocimiento prematuro de beligerancia o a que se favorezcan las rebeliones internas, una auténtica renuencia a que no puedan adoptarse medidas dentro del ordenamiento jurídico interno contra los miembros de esos grupos y, en algunos casos, malestar con respecto a la aplicación de todo el régimen del derecho internacional humanitario a los conflictos internos.

El desarrollo del derecho internacional consuetudinario, que ha asimilado muchas de las normas aplicables en los conflictos armados internos e internacionales, ha permitido disipar en parte este malestar por la aplicación de los principios internacionales en las guerras civiles. Sin embargo, como se ha demostrado, ese proceso "no se ha producido mediante una transposición completa y mecánica", lo que ha dado lugar a "un mosaico inverosímil de normas" aplicables en caso de conflicto armado. Sea como fuere, la creación de un derecho único de la guerra aplicable en todos los conflictos armados ofrecería una oportunidad para reconciliar y codificar coherentemente el rápido desarrollo del derecho consuetudinario aplicable en los conflictos internos. No cabe duda de que ese proceso requiere una reflexión más amplia y detenida, ya que "una parte importante de los Convenios de Ginebra no puede sencillamente aplicarse en los conflictos civiles, porque su funcionamiento depende de nociones de ocupación territorial beligerante y de nacionalidad enemiga, conceptos extraños a los conflictos civiles" [164]. No obstante, esas dificultades se presentan también en los conflictos armados no internacionales internacionalizados.

Un escollo particular en el desarrollo de un derecho único de los conflictos armados es la elaboración de una definición genérica de ese término a la luz de los diferentes niveles de intensidad que desencadenan en la actualidad los conflictos armados internacionales y no internacionales. Concretamente, es necesario que una definición única de conflicto armado garantice a los Estados el goce de su facultad para afrontar los disturbios nacionales en virtud de la legislación interna, pero que los conflictos internacionales de baja intensidad sigan sometidos a la protección humanitaria internacional. Una posible solución sería adaptar el planteamiento propuesto por los expertos del Gobierno brasileño en relación con la aplicación del Protocolo adicional II, que define los conflictos armados como conflictos entre "fuerzas armadas organizadas o grupos armados organizados, bajo una autoridad identificada y responsable, y claramente diferenciados de la población civil" [165]. El requisito de que ha de ser posible distinguir a las fuerzas armadas de la población civil protegería la facultad estatal de actuar contra las tensiones internas en virtud de las leyes nacionales, ya que esos conflictos suelen entrañar guerras asimétricas de guerrillas desde el seno de la población civil como resultado de la inferioridad militar de los insurrectos, su limitado armamento y la falta de un control territorial significativo [166]. En la Conferencia de Expertos Gubernamentales se tuvo también la impresión de que la condición de que las fuerzas armadas estén supeditadas a una autoridad responsable implica que esas fuerzas armadas están sujetas a un sistema de disciplina interno que les permita respetar total o parcialmente el derecho de los conflictos armados [167]. Todos estos factores excluyen probablemente los disturbios internos, los levantamientos y las actividades terroristas del ámbito de un régimen único de derecho internacional humanitario, pero seguirían incluyendo los conflictos de bajo nivel entre fuerzas internacionales. Sería posible restringirse más la definición agregando otros criterios, como podrían ser un elemento de control territorial similar al artículo 1 del Protocolo adicional II [168], un umbral de intensidad análogo al adoptado por el Estatuto de la CPI [169] o una combinación de umbrales que activase la misma normativa jurídica. Además, si se prescindiese de referencias a la estatalidad, la definición podría hacer también aplicable el derecho internacional humanitario en conflictos de carácter transnacional [170], así como en casos de disgregación de los Estados y creación de otros nuevos [171].

Este enfoque podría permitir asimismo que, en los conflictos armados, todos los combatientes tuviesen derecho al estatuto de prisionero de guerra, preservando empero la facultad del Estado de mantener el imperio de la ley y el orden en los disturbios y las tensiones de carácter interno, como los levantamientos o actos aislados y esporádicos de violencia. Aunque no hay que pecar de ingenuidad política por lo que atañe a las auténticas preocupaciones que los Gobiernos aducen para no extender el estatuto de prisionero de guerra a los conflictos internos ni ofrecer inmunidad a quienes combaten en esos conflictos por haber tomado las armas [172], existen muy pocos incentivos para que los grupos insurrectos respeten el derecho de la guerra si no pueden acogerse a esos privilegios [173]. Además, si se conceden esos privilegios a los rebeldes, puede promoverse una mayor reciprocidad por su parte, en particular cuando tienen en su poder a un número considerable de prisioneros gubernamentales [174]. La aplicación del artículo 4(A)(2) del III Convenio de Ginebra requeriría también que se cumpliesen varios criterios para tener derecho al estatuto de prisionero de guerra [175], de forma que la concesión de ese estatuto a las partes que participan en conflictos armados internacionales no impediría necesariamente el enjuiciamiento de todas las personas que se han alzado en armas, ni siquiera en el marco de hostilidades que constituyen un conflicto armado [176]. Además, es posible incluso juzgar a los prisioneros de guerra por agresión, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, lo que reduce aún más el temor de que conceder el estatuto de prisionero de guerra a esos individuos en los conflictos armados internos fomentaría una revuelta interna desenfrenada. En consecuencia, aunque esta cuestión seguirá debatiéndose, la ampliación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de un derecho único de los conflictos armados garantizaría el respeto sistemático de ese estatuto en los conflictos internacionalizados, aun cuando las circunstancias de esos conflictos sean complejas y cambiantes.

Un régimen único de derecho internacional humanitario aplicable en todos los casos resolvería asimismo la preocupación de que si se permitiese la intervención extranjera en conflictos internos internacionalizados se estaría incitando a los grupos insurrectos a promover ese tipo de intervenciones, favoreciendo con ello una rápida escalada de las hostilidades. Tal incitación se basa exclusivamente en la incongruencia percibida entre el derecho aplicable en los conflictos armados internacionales y el aplicable en los conflictos armados internos, que se eliminaría con una definición única de conflicto armado que incorporase elementos tanto internacionales como no internacionales. Análogamente, la renuencia política a pecar de ingenuo en relación con las intervenciones militares en guerras civiles extranjeras tendría un menor impacto en las normas humanitarias aplicables en tales contextos si se aplicase un régimen jurídico único, independientemente de si un Estado reconoce su participación.

Por último, es evidente que un importante motivo de reservas en el desarrollo del derecho internacional humanitario relativo los conflictos armados internos ha sido la cuestión del reconocimiento de la beligerancia. Ese reconocimiento eleva un movimiento rebelde a la condición de Estado y exige que los demás Estados permanezcan neutrales con respecto a las partes beligerantes. Aun cuando esta doctrina no se ha ejercido desde la Guerra de Secesión norteamericana, lo que motiva la bien fundada alegación de que ya no tiene razón de ser, en el derecho internacional [177], el temor de que la aplicación de los Convenios de Ginebra pudiese dar lugar al reconocimiento de los beligerantes es un asunto sumamente delicado desde el punto de vista político [178]. Por lo tanto, un régimen único de derecho internacional humanitario comprendería, al igual que el Estatuto de la CPI y los Convenios de Ginebra, artículos que ratificasen que la aplicación del derecho de la guerra en los conflictos armados internacionales "no afectará al estatuto jurídico de las partes en conflicto" [179]. Además, dado que un derecho único de los conflictos armados podría prescindir de toda referencia a la estatalidad y requerir eventualmente umbrales muy distintos de los que se utilizan para determinar la beligerancia, cabría esperar que el cambio mejorara la distinción entre la doctrina y la protección humanitaria, dando lugar a una mayor observancia del derecho internacional humanitario.

Conclusión

"Si el derecho internacional, salvaguardando debidamente, por supuesto, los intereses legítimos de los Estados, debe procurar progresivamente la protección del ser humano, lo natural es que la dicotomía mencionada pierda gradualmente fuerza" [180].

Las divergentes normas aplicables de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales no han permitido abordar correctamente la creciente incidencia de conflictos armados internacionalizados. El derecho desarrollado para salvar la distancia que separa los instrumentos ha dado pie a intrincadas pruebas relacionadas con la intervención de los Estados que, en la práctica, son casi inaplicables. La jurisprudencia pone de manifiesto una prueba igualmente ambigua y poco práctica para que las intervenciones militares directas sean suficientes para internacionalizar un conflicto que, de lo contrario, sería interno. Incluso después de la internacionalización, es difícil determinar el derecho aplicable a los conflictos armados internos, dada la mutabilidad de las relaciones y presencias militares. Es más, la dicotomía internacional/no internacional en el derecho internacional humanitario ha sido objeto de una manipulación política increíble, especialmente en el caso de conflictos que comprenden elementos internacionales e internos.

En consecuencia, es esencial analizar más a fondo los aspectos sustantivos de un derecho único de los conflictos armados en pro de una mejor protección humanitaria durante los conflictos armados internacionalizados. Ello requerirá ineludiblemente un mayor esfuerzo para abordar las preocupaciones políticas causantes de la dicotomía internacional/no internacional. Aunque la superación de esas preocupaciones puede parecer una meta política ambiciosa, es importante mantener una perspectiva histórica del crecimiento y del desarrollo del derecho internacional humanitario [181]. Esta historia prueba sobradamente que gracias a la crítica, al estudio y al interés, lo inimaginable puede convertirse rápidamente en realidad.


[1] R. J. Dupuy y A. Leonetti, "La notion de conflict armé à caractère non international", en A. Cassese (dir.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale scientifica, Nápoles, 1971, p. 258. "Produce una dicotomía arbitraria entre los conflictos, pues la distinción, puramente formal, no se basa en una observación objetiva de la realidad (...)". V. también G. Aldrich, "The laws of war on land", American Journal of International Law, Vol. 94, 2000, p. 62. "La realidad puede ser confusa y los conflictos armados en el mundo real no encajan siempre claramente en una de las dos categorías –internacional o no internacional– en que se divide el derecho internacional humanitario."

[2] "Es difícil establecer criterios válidos para diferenciar entre guerras internacionales y guerras internas y no es deseable que existan reglamentaciones discriminatorias en el derecho de la guerra para ambos tipos de conflicto." I. Detter, The Law of War, Cambridge University Press, Londres, 2002, p. 49.

[3] C. Warbrick y P. Rowe, "The International Criminal Tribunal for Yugoslavia: The decision of the Appeals Chamber on the interlocutory appeal on jurisdiction in the Tadic case", International & Comparative Law Quarterly, vol. 45, 1996, p. 698.

[4] "La 'distinción' entre guerras internacionales y conflictos internos ya no es sostenible ni compatible con la tendencia imperante del derecho humanitario, como también se denomina el derecho contemporáneo de los conflictos armados. Una de las consecuencias del actual punto muerto nuclear es que la mayoría de los conflictos internacionales adoptan ahora la forma de conflictos internos, las más de las veces de manera encubierta o a un nivel de baja intensidad. Sostener de boquilla la presunta distinción invalida sencillamente el propósito humanitario del derecho de la guerra en la mayoría de las contiendas actuales." W. Michael Reisman y J. Silk, "Which law applies to the Afghan conflict?", American Journal of International Law, vol. 82, 1988 p. 465.

[5] J. Pictet (dir.), Commentaries on the Geneva Conventions of 12 August 1949, Vol. III: Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) Ginebra, 1960, p. 31 (en adelante, los Comentarios).

[6] El párrafo reza así: "Cuando, en caso de conflicto armado sin carácter internacional, [alguna de las partes, o ambas, reciben la asistencia de fuerzas armadas operativas de un tercer Estado,] las Partes en conflicto aplicarán el conjunto del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados internacionales." CICR, Informe sobre los trabajos de la Conferencia de Expertos Gubernamentales, Ginebra, 1971, párr. 284.

[7] La propuesta pretendía que se apliquen todas las normas del derecho internacional humanitario en los conflictos internos cuando intervengan terceros Estados en apoyo de ambas partes. V. CICR, Informe sobre los trabajos de la Conferencia de Expertos Gubernamentales, Ginebra, 1971, párr. 2.332.

[8] V. la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario aplicable en los Conflictos Armados, Actas, vol. 5, p. 99 (CDDH/SR.10) (1978).

[9] S. Boelaert-Suominen, "Grave breaches, universal jurisdiction and internal armed conflict: Is customary law moving towards a uniform enforcement mechanism for all armed conflicts?" Journal of Conflict and Security Law, vol. 5, n° 63, 2000, sección 5.

[10] D. Schindler, "El derecho internacional humanitario y los conflictos armados internos internacionalizados", Revista Internacional de la Cruz Roja (RICR), n° 53, 1982, p. 279.

[11] S. Alexeyevich Egorov, "La crisis de Kosovo y el derecho de los conflictos armados", RICR, n° 837, 2000, p.183.

[12] "En 1999, una nueva guerra causaba estragos en la rebautizada República Democrática del Congo. Los Gobiernos de Ruanda y Uganda apoyaban entonces a la oposición contra Kabila. Zimbabue, Angola y otros Estados respaldaban a Kabila." M. Shaw, "From the Rwandan genocide of 1994 to the Congo civil war", <http://www.sussex.ac.uk/ Users/hafa3/rwanda.htm>. V. también Human Rights Watch, "Eastern Congo ravaged: Killing civilians and silencing protest", vol. 12, n° 3(A), <http://www.hrw.org/reports/2000/drc/Drc005-01.htm#P68_1748>.

[13] G. Abi-Saab, "Non-international armed conflicts", en International Dimensions of Humanitarian Law, Instituto Henry-Dunant / Unesco, Ginebra, 1988, p. 222.

[14] V. el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 1986, p. 14.

[15] B. De Schutter y C. Van De Wyngaert, "Non-international armed conflicts: The borderline between national and international law", Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 13, 1983, p. 279.

[16] Detter, op. cit. (nota 2), p. 38.

[17] R. Bierzanek, "Quelques remarques sur l'applicabilité du droit international humanitaire des conflits armés aux conflits internes internationalisés", en C. Swinarski (dir.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, CICR, Ginebra, 1984.

[18] Según Setter, "... parece evidente que las guerras 'internas' reciben, de hecho, algún tipo de apoyo exterior." Detter, op. cit. (nota 2), p. 40. V. también L. Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, Londres, 2000, p. 46: "Incluso en el orden internacional de la posguerra fría, la intervención externa en los conflictos armados internos sigue siendo frecuente".

[19] H-P. Gasser, "Internationalized non-international armed conflicts: Case studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon", American University Law Review, vol. 33, 1983, p. 157.

[20] C. Byron, "Armed conflicts: International or non-international?", Journal of Conflict and Security Law, vol. 6, n° 1, junio de 2001, p. 87.

[21] Aldrich, "The law of war on land", op. cit. (nota 1), p. 54.

[22] Art. 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

[23] Reisman y Silk, op. cit. (nota 4), p. 461.

[24] K. D. Heath, "Could we have armed the Kosovo Liberation Army? The new norms governing intervention in civil war", UCLA Journal of International Law & Foreign Affairs, vol. 4, 2000, pp. 272­274.

[25] Esos principios incluyen la prohibición de: "a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados". El párrafo 2 del artículo 3 común estipula también que "[l]os heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos".

[26] T. Farer, "The humanitarian laws of war in civil strife: Towards a definition of international armed conflict", Revue Belge du Droit International, 1971, p. 26 citado en Moir, op. cit. (nota 18), p. 46.

[27] Comentarios, op. cit. (nota 5), p. 48.

[28] Prosecutor v. Tadic, IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 de octubre de 1995, párr. 70 (en adelante, Tadic Jurisdiction Appeal).

[29] R. Baxter, "The duties of combatants and the conduct of hostilities (Law of the Hague)", en International Dimensions of Humanitarian Law, Instituto Henry Dunant / Unesco, 1988, p. 100.

[30] El aspecto del art. 2 común a que se hace referencia en esta sección es: "(...) en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar."

[31] Bierzanek, op. cit. (nota 17), p. 284.

[32] Art. 1 del Protocolo adicional II.

[33] Ibíd.

[34] Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 9), notas al pie de la p. 31.

[35] Ibíd.

[36] A. Cassese, "A tentative appraisal of the old and new humanitarian law of armed conflict", en A. Cassese (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale scientifica, Nápoles, 1971, pp. 492-493.

[37] El art. 48 del Protocolo adicional I establece que "[a] fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares".

[38] Arts. 51(5)(b), 57(2)(iii) y 85(3) del Protocolo adicional I.

[39] Arts. 13 a 15 del Protocolo adicional II relativos a la protección de la población civil, de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil y de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

[40] Art. 51 del Protocolo adicional I.

[41] Ibíd., art. 35(2)

[42] Ibíd., art. 35(3).

[43] En los conflictos armados internacionales, los combatientes "tienen derecho a participar directamente en las hostilidades", art. 43(2) del Protocolo adicional I.

[44 ]Según Farer, si el castigo de un combatiente en un conflicto interno se limita a su detención, las condiciones y la forma de detención pueden acercarse a la barbarie sin vulnerar manifiestamente el artículo 3 común, y a pesar de la protección más completa que ofrecería el III Convenio de Ginebra a los prisioneros de guerra en circunstancias equivalentes, pero a nivel internacional. T. Farer, "Humanitarian law and armed conflicts: Towards the definition of 'international armed conflict' ", Columbia Law Review, vol. 71, 1971, pp. 39-40.

[45] Estatuto de la CPI, art. 8(2)(b).

[46] El TPIY sostiene que no existe diferencia material entre el término "homicidio intencional" dentro del régimen de infracciones graves y la prohibición del "homicidio" del art. 3 común, y que "tortura" es el mismo fenómeno jurídico en los dos tipos de conflicto. Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 9), citando el caso Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 de noviembre de 1998 (en adelante, fallo relativo al asunto Celebici), párrs. 421-23. Otras disposiciones del Estatuto de la CPI, como las relativas al trato inhumano, incluidos los experimentos biológicos (art. 8(2)(a)(ii)), y los actos deliberados que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud (art. 8(2)(a)(iii)), corresponden a las disposiciones referentes a los actos de violencia contra la vida y la persona (art. 8(2)(c)(i)) y a los ultrajes contra la dignidad personal (art. 8(2)(c)(ii)).

[47] Para una comparación minuciosa, v. H. Spieker, "The International Criminal Court and non-international armed conflicts", Leiden Journal of International Law, vol. 13, 2000, p. 417.

[48] Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 9); Byron, op. cit. (nota 20); J-M. Henckaerts, "The conduct of hostilities: Target selection, proportionality and precautionary measures under international humanitarian law", en The Netherlands Red Cross, Protecting Civilians in 21st-Century Warfare: Target Selection, Proportionality and Precautionary Measures in Law and Practice, 8 de diciembre de 2000, p. 11.

[49] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), párr. 127.

[50] Memorando del 22 de marzo de 1996 de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, en Moir, op. cit. (nota 18), p. 51.

[51] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), voto particular del magistrado Abi-Saab.

[52] Henckaerts, op. cit. (nota 48), p. 11.

[53] V. (Bélgica): Ley de 16 de junio de 1993 relativa a la represión de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto 1949 y sus Protocolos adicionales I y II del 8 de junio de 1977; (España), Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; (Finlandia): Capítulo 11 del Código Penal Revisado relativo a los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, de 21 de abril de 1995, Finnish Law Gazette 1995/587; (Estados Unidos): art. 6 de la Ley estadounidense relativa a los crímenes de guerra, de 1996; (Países Bajos): Ley holandesa relativa a los crímenes de guerra, de 1952; (Suecia): Sección 11 del Capítulo 22 del Código Penal sueco, Consejo Nacional para la Prevención del Delito, Estocolmo (1986); (Suiza): Código Penal Militar, Ley Federal de 13 de junio de 1927; (Nicaragua): Ley de Código Penal de la República de Nicaragua, Bibliografías Técnicas, (1997), todas citadas en Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 9), p. 4.3.1.

[54] El Protocolo enmendado II de 1996 anexo a la Convención de las Naciones Unidas sobre Ciertas Armas Convencionales, de 1980, la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal y el Segundo Protocolo de La Haya, de 1999, para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.

[55] V. Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 9), sección 4.3.2.

[56] Ibíd., sección 5.

[57] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), párr. 126.

[58] T. Meron, "Classification of armed conflict in the former Yugoslavia: Nicaragua's fallout", American Journal of International Law, Vol. 92, 1998 (en adelante, "Nicaragua's fallout"), p. 238.

[59] Prosecutor v. Tadic, T-94-1-A, Judgement, 15 de julio de 1999, párr. 84 (en adelante, Tadic Appeal Judgement).

[60] Ibíd.

[61] Asunto de Nicaragua, op. cit. (nota 14). La CIJ, de forma algo confusa, distinguió entre la cuestión de si los actos de los contras eran imputables a los Estados Unidos y la cuestión de si los Estados Unidos habían incumplido sus obligaciones internacionales con Nicaragua por su relación con los contras. La Corte llegó a la conclusión de que "(...) no considera que la asistencia prestada por los Estados Unidos a los contras lleva a la conclusión de que esas fuerzas están supeditadas a los Estados Unidos en tal grado que cualquier acto que hayan cometido sea imputable a este país. Opina que los contras siguen siendo responsables de sus actos y que los Estados Unidos no son responsables de los actos de los contras, sino sólo de su propia conducta con Nicaragua, incluida la relacionada con los actos de los contras". Asunto de Nicaragua, op. cit. (nota 14), párr. 116.

[62] La Corte afirmó que "para que esa conducta dé lugar a una responsabilidad jurídica de los Estados Unidos, tendría que demostrarse, en principio, que este país tenía un control efectivo de las operaciones militares o paramilitares en cuyo transcurso se cometieron las presuntas violaciones." Ibíd., párr. 115 (el subrayado es nuestro).

[63] Ibíd., párr. 109 (el subrayado es nuestro).

[64] Ibíd., párr. 115.

[65] V. Meron, "Nicaragua's fallout", op. cit. (nota 58), Byron, op. cit. (nota 20) y Moir, op. cit. (nota 18), pp. 46-52.

[66] Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr. 116.

[67] En el asunto Aleksovski, la Sala de Apelaciones declaró que "[t]eniendo presente que, en el fallo relativo al asunto Tadic, la Sala de Apelaciones llegó a esta prueba con el trasfondo de las pruebas del "control efectivo", establecida por la CIJ en el asunto de[ ]Nicaragua, y de las "instrucciones específicas", utilizada por la Sala de Primera Instancia en el asunto Tadic, la Sala de Apelaciones considera fundado afirmar que la norma establecida por la prueba del "control general" no es tan rigurosa como esas pruebas." Prosecutor v. Aleksovski, IT-95-14/1-A, Judgement, 24 de marzo de 2000 (en adelante, "Aleksovski Appeal Judgement"), párr. 145.

[68] Moir describe el rechazo como "un razonamiento improcedente (y, desde luego, dudoso)." Moir, op. cit. (nota 18), p. 49.

[69] V. Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59); Aleksovski Appeal Judgement, op. cit. (nota 67), párrs. 120-154; Prosecutor v. Delalic et al. IT-96-21-A, Judgement, 20 de febrero de 2001, párrs. 5-50 (en adelante, "Celebici Appeal Judgement "); Prosecutor v. Naletilic et al., IT-98-34-T, Judgement, 31 de marzo de 2003, párrs. 183-188.

[70] Celebici Appeal Judgement, op. cit. (nota 69), párr. 13.

[71] Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr.137.

[72] Ibíd., párr.,137 (el subrayado es nuestro).

[73] Ibíd., párr.,141.

[74] Ibíd., párr.,142.

[75] Ibíd., párr.,143.

[76] Ibíd., nota al pie de la p. 174.

[77] V. Meron, "Nicaragua's fallout", op. cit. (nota 58), Byron, op. cit. (nota 20); Moir, op. cit. (nota 18), pp. 46­52; R. Hayden "Bosnia's Internal War and the International Criminal Tribunal", Fletcher Forum of World Affairs, vol. 22, n° 1, 1998, p. 45; R. Hayden, "Biased 'Justice': Humanrightsism and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia", Cleveland State Law Review, vol. 47, 1999, p. 566.

[78] El magistrado Shahabuddeen manifestó: "No tengo claro que sea necesario cuestionar a Nicaragua. No estoy seguro de si se está diciendo que ese asunto tan debatido no muestra que hubiera un conflicto armado internacional en este caso. Creo que sí lo hubo, y que, a ese respecto, fue correcto y suficiente". Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), voto particular del magistrado Shahabuddeen, párr. 17.

[79] Prosecutor v. Blaskic, IT-95-14, Judgement, 3 de marzo de 2000 (en adelante, "The Blaskic Judgement"), Declaración del magistrado Shahabuddeen.

[80] Se dice que existe un "conflicto armado" cuando hay "recurso a la fuerza armada entre Estados o una situación prolongada de violencia armada entre autoridades gubernativas y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado". Prosecutor v. Kunarac et al., IT-96-23/1-A, Judgement, 12 de junio de 2002, párr. 56 (en adelante, "Kunarac Appeal Judgement ").

[81] Muchas de las pruebas utilizadas en los fallos del TPIY para caracterizar los conflictos internos como internacionalizados son "[u]na confirmación ex post facto del hecho (...)". Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr. 157.

[82] Gasser, op. cit. (nota 19), p. 157.

[83] Ibíd. Por ejemplo, como señalan Reisman y Silk, "la guerra de Afganistán no ha sido nunca puramente interna o puramente internacional. Toda determinación resulta aún más complicada por la falta de testimonios neutrales del conflicto. Afganistán está atrapado en la política de rivalidad entre Oriente y Occidente, y la mayoría de los testimonios sobre el conflicto dependen, en gran medida, de fuentes vinculadas o con una clara inclinación a una parte u otra en el contexto más amplio de esa rivalidad." Reisman y Silk, op. cit. (nota 4), p. 467.

[84] M. Sassòli y L. M. Olson, "International decision: Prosecutor v. Tadic (Judgement)", American Journal of International Law, vol. 94, julio de 2000, p. 576.

[85] Byron, op. cit. (nota 20), p. 88.

[86] Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr. 84.

[87] The Blaskic Judgement, op. cit. (nota 79), párrs. 75, 76 y 94.

[88] La Sala de Primera Instancia agregó que el Consejo de Defensa Croata actuó también como agente del Gobierno de Croacia, pero el análisis de la intervención militar fue independiente de esa conclusión.

[89] The Blaskic Judgement, op. cit. (nota 79), párr. 94.

[90] Prosecutor v. Kordic & Cerkez, IT-95-14/2-T, Judgement, 26 de febrero de 2001.

[91] Ibíd., párr. 108(2).

[92] Prosecutor v. Naletilic et al., op. cit. (nota 69), párr. 194.

[93] Prosecutor v. Rajic, IT-95-12-R61, Revisión del acta de acusación en virtud del art. 61, 13 de septiembre de 1996, párr. 12. "Sin embargo, la decisión de la Sala de Apelaciones sobre la competencia en el asunto Tadic no estableció el grado necesario de participación de un tercer Estado para que un conflicto nacional pase a ser internacional".

[94] Ibíd., párr. 21. "Por consiguiente, hay suficientes pruebas para establecer, a los efectos del presente proceso, que, a consecuencia de la significativa y continua intervención militar del Ejército croata en apoyo de los bosnios croatas, el conflicto nacional entre los bosnios croatas y su Gobierno en Bosnia central se convirtió en un conflicto armado internacional y que ese conflicto perduraba en octubre de 1993, cuando se produjo el ataque a Stupni Do".

[95] V. Baxter, op. cit. (nota 29), p. 98: "La perspectiva correcta sería entender que la expresión 'cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más Altas Partes Contratantes' se refiere a cualquier brote de violencia entre las fuerzas armadas de dos Estados, independientemente de su extensión geográfica y de la intensidad de la fuerza empleada". Fenrick sostiene que "el uso de armas por soldados de partes contendientes a ambos lados de una frontera impugnada por la intervención no solicitada de las fuerzas armadas de un Estado, aun en número reducido, en el territorio de otro Estado puede activar la aplicación de los Convenios de Ginebra en su totalidad". M. Cottier, W. Fenrick, P. Viseur Sellers y A. Zimmermann, "Article 8, War Crimes", en O. Triffterer (dir.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 182, citado en Byron, op. cit. (nota 20), nota al pie de la p. 137. V. también los Comentarios, op. cit. (nota 5): "No importa cuánto dure el conflicto ni el número de muertes que ocasione".

[96] R. Cryer, "The fine art of friendship: Jus in bello in Afghanistan", Journal of Conflict and Security Law, vol. 7, 2002, p. 42.

[97] Art. 4(2) del III Convenio de Ginebra (el subrayado es nuestro).

[98] Art. 2 común a los Convenios de Ginebra; v. también Kunarac Appeal Judgement, op. cit. (nota 80), párr.56.

[99] V., por ejemplo, la declaración del magistrado Shahabuddeen en el fallo relativo al asunto Blaskic, en la que afirma que: "Existe un conflicto armado entre un grupo secesionista y el Gobierno del Estado. Un Estado extranjero interviene militarmente en apoyo del grupo separatista y se encuentra con la resistencia del Estado afectado. La intervención militar externa constituye claramente un conflicto armado entre Estados a los efectos de la aplicación del IV Convenio de Ginebra, pero ¿se convierte el conflicto interno en un conflicto armado entre Estados? La respuesta es afirmativa si el Estado extranjero asume el control del grupo secesionista, de manera que el uso de la fuerza por este grupo se convierte en un uso de la fuerza por el Estado extranjero contra el Estado local, generando así un conflicto armado entre Estados a tenor de la definición del primer párrafo del art. 2 del IV Convenio de Ginebra". The Blaskic Judgement, op. cit. (nota 79), Declaración del magistrado Shahabuddeen.

[100] Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr. 130 (el subrayado es nuestro).

[101] Aldrich, "The laws of war on land", op. cit. (nota 1), p. 63. V. también F. Kalshoven, The Law of Warfare: A Summary of its Recent History and Trends in Development, A.W. Sijthoff, Leiden, 1973, p. 15: "Parece justificado, para los fines del presente estudio, atribuir el efecto internacionalizante mencionado a toda intervención que consista en una participación directa y significativa de fuerzas armadas extranjeras, ya que privará indiscutiblemente al conflicto armado de su carácter inicial en cuanto asunto puramente interno".

[102 ]Comentarios, op. cit. (nota 5), p. 22.

[103] Art. 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

[104] Baxter, op. cit. (nota 29), p. 95. V. también los Comentarios, op. cit. (nota 5), p. 8.

[105] V. la nota 7.

[106] D. Schindler, "The different types of armed conflicts according to the Geneva Conventions and Protocols", Recueil des Cours, vol. II, 1979, p. 150.

[107] "El 1 de octubre de 1990, el Ejército de Uganda invadió Ruanda con el pretexto de una rebelión interna del Frente Patriótico Ruandés (FPR), encabezada por el general ugandés de origen ruandés Fred Rwigema. Por aquel entonces, el general Paul Kagame estaba recibiendo formación castrense en los EE.UU. como oficial del Ejército de Uganda; de hecho, era jefe adjunto de los Servicios de Inteligencia Militar del Ejército gubernamental ugandés (...). Cuando el general Fred Rwigema falleció a finales de octubre de 1990, el comandante Paul Kagame regresó a Uganda y asumió la dirección del FPR." Rally for the Return of Refugees and Democracy in Rwanda, "No Arms Nor Impunity For Suspected Rwandan War Criminals On Power," Comunicado de prensa n° 4/2001 <http://www2.minorisa.es/inshuti/rdr26.htm>. V. también S. R. Shalom, "The Rwandan Genocide" <http://www.zmag.org/ZMag/articles/april96shalom.htm>. "En octubre de 1990, el Frente Patriótico Ruandés, una organización integrada principalmente por refugiados tutsi de Uganda, invadió el país para obtener el derecho de retorno a Ruanda y derrocar el régimen dictatorial de Habyarimana. Muchos de los soldados del FPR eran veteranos de la guerra civil de Uganda, donde habían luchado en favor de un régimen que no se basara en las etnias, ascendiendo algunos de ellos a puestos importantes en la fuerzas armadas de Uganda".

[108] Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr.84.

[109] Prosecutor v. Ntagerura et al., ICTR-99-46-T, 4 de julio de 2002, "Oral Decision", p. 9.

[110] "Tomados globalmente, los acuerdos suscritos entre las diversas partes en el conflicto, o los conflictos, en la antigua Yugoslavia confirman la opinión de que, cuando el Consejo de Seguridad aprobó el Estatuto del Tribunal Internacional en 1993, lo hizo en consideración a situaciones que las partes implicadas consideraban, en distintos momentos y lugares, como conflictos armados internos o internacionales, o bien como un conflicto mixto interno-internacional". Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 59), párr. 73.

[111] V. la nota 59 supra.

[112] Greenwood defiende también el enfoque "mixto", basándose en el peligro de prejuzgar el estatuto del conflicto, dada la acusada diferencia entre el derecho penal aplicable en cada caso, la manifiesta intención del Consejo de Seguridad de considerar que en la antigua Yugoslavia se produjeron ambos tipos de conflicto y la complejidad de los conflictos de la zona. C. Greenwood "Internacional Humanitarian Law and the Tadic Case", European Journal of International Law, vol. 7, n° 2, 1996, disponible en: <http://www.ejil.org/journal/Vol7/No2/ art8-01.html#TopOfPage>.

[113] A. McDonald, "The year in review", Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 1, 1998, p. 121.

[114] Meron, "Nicaragua's fallout", op. cit. (nota 58), p. 238.

[115] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), voto particular del magistrado Li sobre la solicitud de defensa para una apelación incidental de competencia, párrs. 17-18: "Opino que la exposición del fiscal para abordar el conflicto en la antigua Yugoslavia como un todo y considerarlo de carácter internacional es correcta".

[116] Prosecutor v. Aleksovski, Case No IT-95-14/1, Judgement, 25 de junio de 1999, voto discrepante del magistrado Rodrigues, presidente de la Sala de Primera Instancia, párrs. 19 y 22: "el derecho internacional humanitario se aplica en todo el territorio en que se produce un conflicto internacional (...) y mientras duren las hostilidades, en la medida en que debe considerarse el conflicto como un todo" y "estoy a favor de un enfoque global del conflicto en la antigua Yugoslavia."

[117] Byron, op. cit. (nota 20), p. 68.

[118 ]"La Comisión opina que el carácter y la complejidad de los conflictos armados examinados, en combinación con el entramado de acuerdos de derecho humanitario suscritos entre las partes, justifican el enfoque de la Comisión de que se aplique el derecho pertinente en los conflictos armados internacionales a todos los conflictos armados en el territorio de la antigua Yugoslavia." Final Report of the Commission of Experts, S/1994/67, 4 a 27 de mayo de 1994, sección II.A.

[119] Prosecutor v. Tadic, IT-94-1-T, "Amicus Curiae Brief presented by the Government of the United States", 25 de julio de 1995, citado en Meron, "Nicaragua's fallout", op. cit. (nota 58), pp. 26-34, nota al pie de la p. 15.

[120] Meron, "Nicaragua's fallout", op. cit. (nota 58), p. 238. V. también G. H. Aldrich, "Comment: Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia", American Journal of International Law, vol. 90, 1996, p. 68: "En mi opinión, este primer fallo de la Sala de Apelaciones es desafortunado, puesto que complica innecesariamente futuras tareas del Tribunal, al sugerir que todo enjuiciamiento debe incluir argumentos y decisiones sobre la caracterización del conflicto armado en que se hayan perpetrado los presuntos delitos".

[121] "Respect for the rules of humanity in Vietnam", RICR, n° 53, agosto de 1965, p. 417 (en inglés).

[122] V. las notas 7 y 90.

[123] V. Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párrs. 73 y 84; The Blaskic Judgement, op. cit. (nota 79), declaración del magistrado Shahabuddeen.

[124] T. Meron "The Humanization of Humanitarian Law", American Journal of International Law, vol. 94, 2000, (en adelante, "Humanization of Humanitarian Law"), p. 261.

[125] Art. 6 del IV Convenio de Ginebra.

[126] Comentarios, op. cit. (nota 5), vol. IV, p. 62.

[127] Ibíd.

[128] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), párr. 70.

[129] Prosecutor v. Tadic, IT-94-1-T, Judgement, 7 de mayo de 1997, párr. 607.

[130] Celebici Judgement, op. cit. (nota 46), párr. 215.

[131] El fallo relativo a la apelación del asunto Tadic resolvió que "en este caso, hay suficientes pruebas para justificar la decisión de la Sala de Apelaciones de que el conflicto anterior al 19 de mayo de 1992 tenía carácter internacional. La cuestión de si, después del 19 de mayo de 1992, siguió siendo internacional o, al contrario, se convirtió en un conflicto exclusivamente interno se reduce a saber si las fuerzas serbobosnias –en cuyo poder estaban las víctimas bosnias en este caso– pueden considerarse de iure o de facto órganos de una potencia extranjera, o sea, de la RFY." Tadic Appeal Judgement, op. cit. (nota 59), párr. 87 (se ha omitido la nota de pie de página). En el asunto Celebici, la Sala de Apelaciones aceptó que "la cuestión que examinó la Sala de Primera Instancia era si podía considerarse que las fuerzas armadas de los serbobosnios actuaban por cuenta de la RFY, a fin de determinar si después de su retirada, en mayo de 1992, el conflicto seguía siendo internacional o se había vuelto interno." Celebici Appeal Judgement, op. cit. (nota 69), párr. 29.

[132] Gasser, op. cit. (nota 19), p. 155. A comienzos de 1978, el conflicto armado internacional entre las fuerzas armadas vietnamitas y la República Democrática de Kampuchea, o los jemeres rojos, culminó con la toma de la ciudad de Phnom Penh por los ejércitos vietnamita y del Frente Unido de Salvación Nacional de Kampuchea, el 7 de enero de 1978, desalojando al Gobierno jemer establecido, que huyó al exilio e, instaurando otro régimen. Tras estos sucesos y durante varios años, las Naciones Unidas consideraron al Gobierno exiliado como el representante legítimo de Kampuchea, convirtiendo los conflictos armados entre los jemeres rojos y las fuerzas vietnamitas en conflictos de carácter internacional. Según Gasser, las fuerzas vietnamitas que permanecían en la zona no dejaron de estar sujetas a las normas que rigen los conflictos armados internacionales hasta que la mayoría de los países de la comunidad internacional dejaron de apoyar al Gobierno jemer exiliado y reconocieron la legitimidad de la República Popular de Kampuchea, ya que se encontraban presentes en el país por la autoridad del Gobierno legítimo.

[133] Ello sucedería, por ejemplo, si algunos miembros descontentos del grupo insurrecto, anteriormente patrocinado por un país extranjero, siguieran realizando actividades "terroristas" que no constituyesen una situación prolongada de violencia armada contra un Estado, tras el fin de un conflicto armado internacionalizado.

[134] "La prueba del 'control general' requiere que se evalúen todos los elementos de control tomados en su conjunto y se determine, sobre esa base, si había el grado de control requerido." Aleksovski Appeal Judgement, op. cit. (nota 67), párr. 145. V. también Prosecutor v. Naletilic et al., op. cit. (nota 69), párr. 188: "Por lo que respecta a este último, sostuvo que podría considerarse que un grupo actuaba por cuenta de un Estado si estaba 'como un todo' bajo el control general de ese Estado."

[135] Sassòli y Olson, op. cit. (nota 84), p. 576.

[136] V. C. Rousseau, Le Droit des Conflits Armés, Édition A. Pedone, París, 1983, p. 188.

[137] Detter, op. cit. (nota 2), p. 344.

[138] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), párr. 70.

[139] Detter, op. cit. (nota 2), p. 344.

[140] Comandante T. J. Murphy, "Sanctions and enforcement of the humanitarian law of the four Geneva Conventions of 1949 and Geneva Protocol I of 1977", Military Law Review, Winter, 1984, p. 53.

[141] Ibíd.

[142] El derecho internacional humanitario sigue aplicándose durante la suspension de las hostilidades activas. V. comandante S. R. Morris, "America's most recent prisoner of war: The Warrant Officer Bobby Hall incident", Army Law, vol. 3, 1996, p. 17.

[143] Cryer, op. cit. (nota 96), p. 44.

[144] Ibíd.

[145] Tan solo al art. 3, debido a que Afganistán no ha firmado el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra.

[146] En virtud del art. 118 del III Convenio de Ginebra, los combatientes enemigos capturados deben ser repatriados cuando cesen las hostilidades. El art. 17 del I Convenio de Ginebra exige a los Estados Parte que, "en cuanto las circunstancias lo permitan y, a más tardar, al fin de las hostilidades", intercambien listas en las que se indiquen exactamente el lugar y la designación de las tumbas; los arts. 67 y 68 del III Convenio de Ginebra guardan relación con las indemnizaciones que deben abonarse a los detenidos al fin de las hostilidades; el art. 46 del IV Convenio de Ginebra dispone que "si no se han retirado anteriormente las medidas de índole restrictiva tomadas con respecto a las personas protegidas, serán abolidas lo antes posible después de finalizadas las hostilidades"; el art. 130 del IV Convenio de Ginebra establece que "tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar cuando finalicen las hostilidades, la Potencia detenedora transmitirá (…) listas de las tumbas de los internados fallecidos"; en el art. 134 del IV Convenio de Ginebra se pide a los Estados que "al término de las hostilidades (...) [hagan] lo posible por garantizar a todos los internados el regreso al lugar de su residencia anterior, o por facilitar su repatriación "; y en el art. 33(1) del Protocolo adicional I se solicita a cada parte en el conflicto que busque "tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas" a las personas dadas por desaparecidas por una parte enemiga.

[147] Celebici Judgement, op. cit. (nota 46). párr. 209.

[148] Celebici Appeal Judgement, op. cit. (nota 69), p. 46.

[149] Gasser, op. cit. (nota 19), p. 157.

[150] Baxter, op. cit. (nota 29), p. 96.

[151] El Tratado de amistad, buena vecindad y cooperación se firmó el 5 de diciembre de 1978.

[152 ]Gasser, op. cit. (nota 19), p. 149.

[153] Reisman y Silk, op. cit. (nota 4), pp. 472-474.

[154] Ibíd.

[155] Ibíd.

[156] Gasser, op. cit. (nota 19), p. 149.

[157] Kalshoven, op. cit. (nota 101), p. 13.

[158] H. McCoubrey y N. D. White, International Organisations and Civil Wars, Dartmouth, Brookfield, 1995, p. 61.

[159] Gasser, op. cit. (nota 19), p. 149.

[160] K. Boals, "The relation of international law to the internal war in Yemen", en R. A. Falk et al. (dir.) The International Law of Civil War, John Hopkins, Baltimore, 1971, p. 306.

[161] Art. 1 común a los Convenios de Ginebra.

[162] Detter, op. cit. (nota 2), p. 48.

[163] Moir, op. cit. (nota 18), p. 51.

[164] R. Baxter, "Comments" en P. Trooboff (dir.), Law and Responsibility in Warfare: The Vietnam Experience, 1975, citado en Bierzanek, op. cit. (nota 17), p. 288.

[165] Actas de la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra (1974-1977) vol. IV, CDDH/I/79, p. 8. Hay otras numerosas y complejas posibilidades, incluida la adaptación de un proyecto de Protocolo adicional II presentado por el CICR, en el que se estipulaba que el Protocolo se aplicara "respecto de toda situación en la que hostilidades de carácter colectivo enfrenten en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes a fuerzas armadas organizadas y dirigidas por un mando responsable". Proyecto de Protocolo adicional al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en la Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo - 3 de junio de 1972, Textos básicos, documentación presentada por el CICR, p. 35; otra definición incluía "la oposición entre fuerzas armadas capaces de realizar operaciones militares concertadas bajo la dirección de un mando responsable". Actas de la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra (1974-1977), vol. VIII, CDDH/I/SR.22, p. 210. Y en otra se sugería que los criterios eran demasiado restrictivos y se prefería definir el umbral simplemente como "situaciones en que ambas partes recurran a la fuerza armada colectiva”, Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflicto armados, Viena, del 20 al 24 de marzo de 1972, Informe sobre los Trabajos de la Conferencia, p. 52.

[166] A. Eide, "The New humanitarian law in non-international armed conflict", en A. Cassese (dir.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale Scientifica, Nápoles, 1979, p. 306

[167] Comentarios II, segunda parte, Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflicto armados, Ginebra, 3 de mayo - 3 de junio de 1972, documentación presentada por el CICR, 6.

[168] La versión definitiva adoptó el umbral geomilitar en el art. 1(1) del Protocolo adicional II, que exige a las Partes que "ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas".

[169] El art. 8(2)(f) del Estatuto de la CPI: "(...) conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos".

[170] Según Münkler, "[e]l término guerra civil es simétricamente opuesto al término guerra internacional; el antónimo asimétrico es guerra transnacional, es decir, aquella en que no se tienen en cuenta las fronteras establecidas por los Estados. Este tipo de guerra trasciende las fronteras nacionales sin que se libre como una contienda entre Estados, como en el caso de las guerras dentro y alrededor de Angola, Zaire/Congo, Somalia y Afganistán." H. Münkler "Las guerras del siglo XXI", RICR, vol. 85, n° 849, marzo de 2003, p. 16.

[171] Meron, "Humanization of Humanitarian Law", op. cit. (nota 124), p. 257.

[172] "En los conflictos armados internacionales, el estatuto de prisionero de guerra se deriva del denominado 'privilegio de los combatientes,' lo que simplemente significa que los miembros de las fuerza armadas de una parte gozan de inmunidad por los actos bélicos que lleven a cabo. Dicho de otro modo, el privilegio de los combatientes es un permiso para matar, mutilar o secuestrar a combatientes enemigos, destruir objetivos militares e incluso ocasionar bajas civiles colaterales inevitables. Como ustedes saben, mi Gobierno preside un Estado nuevo e inestable, en el que abundan las rivalidades ideológicas y étnicas, apoyadas e instigadas por otros Estados extranjeros que desean desestabilizar nuestra incipiente democracia. ¿Creen ustedes realmente que aceptaríamos algún tipo de tratado que concediese a nuestros enemigos nacionales inmunidad respecto de nuestras leyes sobre la traición, de modo que se les permitiese atacar al personal de seguridad y los bienes del Estado, so pena tan solo de un internamiento honorable como prisioneros de guerra mientras durase el conflicto?", W. Solf, "Problems with the application of norms governing interstate armed conflict to non-international armed conflict", Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 13, 1983, pp. 291-292.

[173] Ibíd., p. 292.

[174] Ibíd., p. 293.

[175] V. el art. 4(A) del III Convenio de Ginebra, en particular el apartado 2, que exige que esas personas sean miembros de una milicia supeditada a un mando responsable, que tenga un signo distintivo fijo y reconocible, que lleve las armas a la vista y que dirija sus operaciones de conformidad con las leyes y las costumbres de la guerra.

[176] El art. 25 del proyecto de Protocolo adicional II presentado por el CICR extendía las disposiciones relativas a los prisioneros de guerra a los conflictos armados sin carácter internacional sobre esta misma base. El artículo rezaba así: "Las personas pertenecientes a las fuerzas armadas regulares y quienes formen parte de fuerzas armadas que respondan a las disposiciones del párrafo 2, letra A, del artículo 4 del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra, del 12 de agosto de 1949, recibirán cuando caigan en poder de la Parte adversa, un trato similar al previsto en dicho Convenio para los prisioneros de guerra." Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra, 3 de mayo ­ 3 de junio de 1972, Comentarios, vol. II, p. 51.

[177] Según Doswald-Beck "[S]in embargo, el reconocimiento de beligerancia no se ha producido desde la Guerra de Secesión norteamericana y, por ende, caben serias dudas sobre si la noción ha caído en desuso. Los libros de texto suelen repetir esta doctrina como parte del derecho, pero el verdadero criterio es si los Estados la consideran seriamente como una realidad jurídica en la era moderna, y el hecho de que no se utilice en absoluto, pese a no ser una prueba decisiva, debe evaluarse detenidamente." L. Doswald-Beck, "The legal validity of military intervention by invitation of the government", British Yearbook of International Law, 1985, p. 197.

[178] McCoubrey y White, op. cit. (nota 158), p. 61.

[179] Art. 3(3) común. El art. 8(3) del Estatuto de la CPI establece que "nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo."

[180] Tadic Jurisdiction Appeal, op. cit. (nota 28), párr. 97.

[181] De Schutter y Van De Wyngaert, op. cit. (nota 15), p. 290.