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31-01-1997 Revista Internacional de la Cruz Roja No 139, pp. 109-124 Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en los casos de armas nucleares  Primera evaluación
Se sometieron a la Corte Internacional de Justicia dos solicitudes de Opinión consultiva —la primera procedente de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la segunda de la Asamblea General de las Naciones Unidas. La OMS planteó la pregunta siguiente: “En vista de sus efectos para la salud y el medio ambiente, ¿puede considerarse el empleo de las armas nucleares por un Estado en guerra u otro conflicto armado un incumplimiento de sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional, incluida la Carta de la OMS? La Corte estatuyó por once votos a favor y tres en contra (dictámenes disidentes de los jueces Shahabuddeen, Weeramantry y Koroma) que no podía emitir la Opinión consultiva solicitada por la OMS. El fallo de la Corte coincide con la posición defendida por los Estados Unidos y otros países, lo que, a nuestro parecer, es correcto. Dado que la opinión de la OMS atañe, en primer lugar, a cuestiones de índole jurisdiccional, centraremos el presente artículo esencialmente en la Opinión consultiva emitida para responder a la pregunta de la Asamblea General. La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo la pregunta siguiente: “¿Autoriza el derecho internacional en alguna circunstancia la amenaza o el empleo de armas nucleares?” [1]. Exceptuando la única objeción hecha por el juez Oda, la Corte decidió atender el caso. La Opinión consultiva contiene seis párrafos de la parte dispositiva. El dictamen fundamental de la Corte, aprobado por siete jueces contra catorce, emitiendo el voto de calidad el presidente Bedjaoui (Argelia), reza así: “...que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contrario a las normas del derecho internacional aplicable en los conflictos armados .... Habida cuenta del actual estado del derecho internacional, así como de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede llegar, sin embargo, a la conclusión definitiva de que la amenaza o el empleo de armas nucleares es lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que esté en juego la supervivencia misma de un Estado” [2]. A la Opinión consultiva de la Corte adjuntan la respectiva declaración el presidente Bedjaoui y los jueces Herczegh, Shi, Vereshchetin y Ferrari Bravo. Los jueces Gillaume, Ranjeva y Fleischhauer emiten dictámenes individuales. El vicepresidente Schwebel y los jueces Oda, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma e Higgins emiten dictámenes disidentes. Habida cuenta de la diversidad de puntos de vista, analizar la Opinión consultiva de la Corte será para la Asamblea General una tarea bien poco alentadora. En esta primera evaluación, circunscribiremos nuestro análisis principalmente a la Opinión consultiva de la Corte. Comenzaremos poralgunas observaciones preliminares para examinar en seguida las contribuciones de la Corte por lo que atañe a su jurisprudencia general. Por último, nos detendremos en la contribución de la Opinión consultiva a la jurisprudencia de la Corte por lo que respecta al uso de la fuerza en general y a la amenaza o al empleo de las armas nucleares en particular.
Observaciones preliminares Tres temas subyacentes de la Opinión consultiva de la Corte A fin de comprender mejor la Opinión consultiva de la Corte, sugerimos que tres consideraciones de índole general se pudieron tener en cuenta en las deliberaciones de los jueces que formaban la mayoría. La primera es el reconocimiento de que ningún Estado desea recurrir a las armas nucleares en un conflicto armado y que, afortunadamente, éstas se emplearían solamente —como lo han sido en los últimos 50 años— como un instrumento de disuasión contra una agresión ilícita. En cuanto a las otras dos consideraciones, dimanan de lo que el filósofo David Hume del siglo XVIII llama “la argucia del es y del debe ser”: no se puede deducir un es de un debe ser. Esta argucia resulta pertinente en dos aspectos: primero, que la existencia de un amplio acuerdo sobre la necesidad de un desarme nuclear no garantiza el logro inmediato de tal objetivo y, segundo, que el hecho de que la fuerza destructora de las armas nucleares sea, en orden de magnitud, mayor que la de las armas convencionales no implica per se que la amenaza o el empleo de las armas nucleares sea ilícito.
¿Cuál es el efecto anticipado de este caso? Las decisiones de la Corte se toman por mayoría de votos de los jueces presentes —normalmente quince [3]. Sin embargo, debido a una vacante que no se cubrió, en el presente caso sesionaron solamente catorce jueces. En el artículo 55(2) del Estatuto de la Corte, se estipula que, en caso de igualdad de votos, el del presidente será el voto decisivo; es decir, si hay empate, el presidente vota dos veces, lo que ocurrió en el caso que examinamos. Aunque los fallos en los casos contenciosos se imponen solamente a las partes concernidas, las opiniones consultivas no tienen “fuerza obligatoria” [4]. No obstante, el juez Mohamed Shahabuddeen dice, en una obra que acaba de publicar con el título Precedent in the World Court, “...aunque una opinión consultiva no tiene fuerza obligatoria, de conformidad con el artículo 59 del Estatuto, es un dictamen conforme a derecho que tiene la misma autoridad que un fallo emitido en las deliberaciones contenciosas” [5]. Dicho de otro modo, se admite, por lo general, que cuanto más amplia sea la mayoría más influyente será la decisión. Para el presente caso se registra la menor mayoría posible con un considerable número de dictámenes sustancialmente divergentes sobre el estado del derecho. A nuestro juicio, la Opinión consultiva de la Corte con respecto a los casos de armas nucleares refleja, en general, el estado del derecho y las declaraciones, así como los dictámenes individuales y disidentes traducen con bastante exactitud la diversidad de opiniones de la comunidad jurídica internacional.
La contribución de los casos de armas nucleares a la jurisprudencia general de la Corte El cometido de las organizaciones no gubernamentales Según el Estatuto de la Corte, en los casos contenciosos, solo los Estados pueden ser partes en los casos que se le someten [6]. La Corte está habilitada para emitir opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas, tras solicitud de un órgano autorizado, según la Carta de las Naciones Unidas, a presentar tal solicitud [7]. En los casos de armas nucleares, el motivo principal que llevó a plantear esta cuestión fue que un grupo de organizaciones no gubernamentales (ONG) logró persuadir a los Estados miembros de la OMS y, consiguientemente, a la Asamblea General de las Naciones Unidas, para que solicitaran a la Corte su opinión consultiva al respecto. Tomaron esta iniciativa, llamada “Proyecto presentado a la Corte Internacional”, tres organizaciones: International Association of Lawyers Against Nuclear Arms, International Physicians for the Prevention of Nuclear War e International Peace Bureau; ninguna de las tres podía someter la cuestión ante la Corte. No nos detendremos aquí a analizar los méritos de la manera de obtener la jurisdicción de la Corte, y nos limitaremos a observar que el método resultó un éxito y permite augurar futuras iniciativas de la misma índole [8].
La Corte acepta pronunciarse sobre la cuestión planteada por la Asamblea General Dado lo esencial de la cuestión, la Corte decidió, por trece votos a favor y uno en contra, emitir una opinión consultiva como respuesta a la solicitud de la Asamblea General. Estados Unidos, junto con otros Estados, argüía que la Corte, a pesar de estar habilitada para emitir opiniones consultivas, debería haber utilizado su derecho de discreción para negarse a dar una respuesta. El principal argumento esgrimido era que la cuestión planteada por la Asamblea General era tan hipotética —tan dependiente de hechos que no se pueden aseverar— que la Corte no podía, de conformidad con su función judicial, dar una acertada orientación a la Asamblea General. Quienes critican la opinión de la Corte calificándola de poco dispositiva y evasiva citan la declaración del vicepresidente Schwebel: “Si ésta hubiera sido su última sesión, habría sido mejor que la Corte hubiera recurrido a su incuestionable derecho de discreción para no dar opinión alguna” [9]. Coincidimos con lo dicho por quienes arguyen que la Corte debería haberse opuesto a emitir la Opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, dado que la Corte aceptó dar la opinión solicitada, concordamos con lo expresado por el juez Vereshchetin en su declaración. La Opinión consultiva de la Corte esclarece y refrenda algunos aspectos del derecho del uso de la fuerza y del derecho internacional general, lo que nos parece útil e instructivo. A pesar de que el dictamen fundamental de la Corte carece de claridad y no articula el derecho tal como nosotros lo entendemos, la Opinión consultiva de la Corte no es, a nuestro juicio, inconciliable con la doctrina ni con los despliegues nucleares de los Estados Unidos y de la OTAN.
Non liquet En la cláusula final del párrafo 2)E de la parte dispositiva, se declara que: “... la Corte no puede llegar, sin embargo, a la conclusión definitiva de que la amenaza o el empleo de armas nucleares es lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que esté en juego la supervivencia misma de un Estado”. El vicepresidente Schwebel critica duramente esta conclusión: non liquet (poco clara). Si se tratara de un caso litigioso, compartiríamos el desconcierto del vicepresidente Schwebel ante el hecho de que la Corte haya dejado sin resolver la cuestión, sobre todo porque en su Estatuto queda claramente explícito que, en caso de litigio, debe zanjar las controversias que le sean sometidas [10]. Sin embargo, tal como destaca el juez Vereshchetin en su declaración, en los casos de consulta no hay controversias que resolver. Al emitir una opinión consultiva, la Corte hace fundamentalmente las veces de asesor general que aconseja a su cliente sobre lo que es el derecho. Como tal, la Corte puede asesorar legítimamente a su cliente cuando el derecho tiene deficiencias o es impreciso en algunos puntos. No viene al caso aquí entablar un minucioso debate para saber si a la Corte corresponde o no legislar, además de determinar y aplicar el derecho. En suma, por lo menos con respecto a las opiniones consultivas, nuestro criterio es que la Corte debe limitarse a asesorar sobre lo que es el derecho y evitar legislar.
¿Derecho de autorización o de prohibición? Conviene recordar que la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a la Corte una Opinión consultiva sobre si “la amenaza o el empleo de las armas nucleares en cualquier circunstancia [es] lícito de conformidad con el derecho internacional”. Formulada de esta manera, la cuestión da a entender que el derecho internacional que rige el empleo de las armas es permisivo más bien que prohibitorio. La Corte afirma que “la práctica de los Estados muestra que la ilicitud del empleo de ciertas armas como tal no dimana de la ausencia de autorización sino que, por el contrario, se formula en términos de prohibición” [11]. Así pues, la Corte funde atinadamente la cuestión de la Asamblea General y examina si se prohíbe la amenaza o el empleo de las armas nucleares.
Opinio juris Tras considerar si en el derecho internacional consuetudinario hay una prohibición sobre la amenaza o el empleo de las armas nucleares, la Corte refrenda su tradicional planteamiento con respecto al derecho internacional consuetudinario poniendo de relieve que “la esencia del derecho debe “examinarse, en primer lugar, según la práctica actual y la opinio juris de los Estados”” [12]. La Corte trata de determinar la existencia o la emergencia de una opinio juris a partir de la forma en que se han empleado las armas nucleares en los últimos cincuenta años —esto es, con fines de disuasión—, así como a partir de una serie de resoluciones de la Asamblea General, en las que se confirma la ilegalidad de dichas armas. La Corte considera, en primer lugar, la opinio juris en relación con la política de disuasión. Los defensores de la ilegalidad de las armas nucleares aducen que el hecho de que las armas nucleares no se hayan utilizado en los conflictos armados, desde 1945, la opinio juris evidencia que su empleo es ilícito. Los Estados partidarios de la política de disuasión arguyen que las armas nucleares no se han utilizado en losconflictos armados desde 1945 porque felizmente no se han dado las circunstancias que podrían haber justificado tal empleo y que su empleo con fines disuasivos es una prueba de la opinio juris: la amenaza o el empleo de las armas nucleares no es ilícito. La Corte concluye acertadamente que, dada la profunda discrepancia de la comunidad internacional sobre esta cuestión, no hay opinio juris alguna en favor de ninguna de las dos propuestas [13]. Por otra parte, la Corte examina también las resoluciones de la Asamblea General en las que se “afirma” la ilegalidad de las armas nucleares, con objeto de demostrar el requisito de la opinio juris para establecer una nueva norma consuetudinaria de derecho internacional. La Corte observa que los defensores de la ilegalidad del empleo de las armas nucleares se amparan en la no utilización de estas armas desde 1945, así como en una serie de resoluciones de la Asamblea General (empezando por la Resolución 1653 (XVI) del 24 de noviembre de 1961) para argumentar que las armas nucleares son ilícitas, a fin de emitir la opinio juris necesaria en favor de su propuesta. Los Estados que propugnan la licitud de la amenaza y del empleo de las armas nucleares en ciertas circunstancias argumentan que las resoluciones de la Asamblea General relativas a la ilicitud de las armas nucleares no reflejan el derecho internacional consuetudinario vigente ni han suscitado el respaldo suficiente para sentar una normativa internacional consuetudinaria. Estos Estados destacan que, desde 1945, no se ha cesado de emplear las armas nucleares al servicio de la disuasión. La Corte señala que, aunque en las pertinentes resoluciones de la Asamblea General, se expresa “una profunda preocupación” por el problema de las armas nucleares, “no establecen aún la existencia de una opinio juris por lo que atañe a la ilicitud del empleo de estas armas” [14]. La Corte concluye que “la emergencia, como lex lata, de una norma consuetudinaria por la que se prohíba específicamente el empleo de las armas nucleares como tales se ve entorpecida por las tensiones que persisten entre, por una parte, una opinio juris naciente y, por otra, una adhesión aún fuerte a la práctica de la disuasión” [15]. La Corte afirma, pues, que es la práctica de los Estados, y no la retórica, la que será determinante para el establecimiento de una opinio juris.
Contribución de la Corte con respecto al empleo de la fuerza en general y a la amenaza o al empleo de las armas nucleares en particular Derecho aplicable La Corte hace una metódica y detenida evaluación del derecho que podría tenerse en cuenta en la Opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y descarta, de plano, las fuentes del derecho no aplicables al caso que nos interesa. Algunos partidarios de la ilicitud del empleo de las armas nucleares dicen que, en el artículo 6 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, por el que se garantiza el derecho de las personas a no ser privadas arbitrariamente de la vida, se previene el empleo de armas nucleares. La Corte puntualiza que, aunque el artículo 6 puede aplicarse en situación de conflicto, es el derecho de los conflictosarmados —y no el Pacto propiamente dicho— el que permite determinar si la muerte causada por el empleo de un arma particular durante un conflicto armado se considerará que es una privación arbitraria de la vida [16]. Estamos totalmente de acuerdo con la Opinión de la Corte. Algunos defensores de la ilicitud del empleo de las armas nucleares resaltan que el empleo de las armas nucleares podría violar la Convención del 9 de diciembre de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La Corte puntualiza con acierto que el empleo de las armas nucleares, como el de cualquier arma convencional, solamente violaría la Convención sobre el Genocidio si a dicho empleo acompaña la “intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal (énfasis añadido) [17]. Algunos partidarios de la ilicitud del empleo de las armas nucleares sostienen que todo empleo de armas nucleares sería una violación de las normas vigentes relativas a la salvaguardia y a la protección del medio ambiente. La Corte declara que, “en el derecho internacional vigente relativo a la protección y a la salvaguardia del medio ambiente, no se prohíbe específicamente el empleo de las armas nucleares”, pero que, a la luz de la obligación general de los Estados de respetar el medio ambiente, es menester considerar los factores medio ambientales “en el contexto de la aplicación de los principios y de las normas del derecho aplicable en los conflictos armados” —a saber, los principios de necesidad y de proporcionalidad [18]. No coincidimos con estas conclusiones. La Corte completa su análisis de las posibles fuentes pertinentes de derecho internacional concluyendo que el derecho relativo a la cuestión tiene que ver con las disposiciones normativas referentes al uso de la fuerza contenidas en la Carta de las Naciones Unidas y en el derecho aplicable en los conflictos armados, junto con los tratados pertinentes sobre armas nucleares [19]. Nuevamente no coincidimos con este análisis.
Derecho de la Carta de las Naciones Unidas Como es lógico, la Corte inicia el examen del derecho pertinente de la Carta de las Naciones Unidas con el artículo 2(4), por el que se prohíbe recurrir a “la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Este artículo ha llegado a ser conocido como el de la prohibición de la agresión ilícita. Completa el artículo 2(4) la disposición del artículo 51, que codifica el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva. El derecho de recurrir al uso de la fuerza en defensa propia está sometido aún a los principios del derecho internacional consuetudinario de necesidad y de proporcionalidad [20]. El análisis de la Corte se aproxima bastante a la posición de Estados Unidos, así como a las declaraciones orales y escritas formuladas por otros Estados ante la Corte. En el tercer párrafo de la parte dispositiva, la Corte concluye: 2(c) unánimente que La amenaza o el uso de la fuerza es ilícito si se emplean armas nucleares que no se avengan con el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas y que no cumplan con todos los requisitos del artículo 51 [21]. Convenimos en que las limitaciones del uso de la fuerza contenidas en la Carta “se aplican a cualquier método de fuerza que se utilice en caso de legítima defensa” [22].
Derecho internacional convencional La Corte examina, en primer lugar, el derecho internacional convencional. Algunos de los defensores de la ilicitud del empleo de las armas nucleares arguyen que el empleo de estas armas debería abordarse de la misma manera que el de las armas envenenadas cuya prohibición está codificada en la segunda Declaración de La Haya del 29 de julio de 1899 (en la que se prohíbe el empleo de proyectiles cuya finalidad sea propagar gases asfixiantes o deletéreos); en el artículo 23(a) del Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anexo al Convenio IV de La Haya del 18 de octubre de 1907 (en el que se prohíbe, particularmente, el empleo de veneno o de armas envenenadas) y en el Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925 (por el que queda prohibido “el empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, así como de todos los líquidos, materias o procedimientos análogos”) [23]. La Corte llega a la conclusión, a nuestro parecer correcta, de que en ninguna de las disposiciones convencionales se prohíbe específicamente el empleo de las armas nucleares. La Corte destaca que, hasta el presente, se ha estipulado, en instrumentos específicos, incluidas la Convención del 10 de abril de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción y la Convención del 13 de enero de 1993 sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción, que las armas de destrucción masiva son ilícitas. La Corte no halla “prohibición específica alguna del recurso a las armas nucleares en tratados en los que se prohíbe expresamente el empleo de ciertas armas de destrucción masiva” [24]. La Corte examina también diversos tratados específicos concertados para limitar la adquisición, la fabricación y la posesión de armas nucleares, así como el despliegue de armas nucleares y las pruebas con estas armas [25]. Los Estados que consideran ilícito el recurso a las armas nucleares arguyen que estos tratados evidencian “la emergencia de una norma de prohibición jurídica total de todos los empleos de armas nucleares” [26]. Los Estados que defienden la legalidad de recurrir a las armas nucleares en determinadas circunstancias aducen que este cuerpo del derecho de los tratados no contiene prohibición general alguna sobre el empleo de las armas nucleares y, lo que es tanto o más importante, en algunos de estos tratadosse presupone que se podrían emplear armas nucleares en ciertas circunstancias. La Corte llega, pues, a la conclusión de que “cabe considerar que estos tratados podrían ser precursores de una futura prohibición general del empleo de tales armas, pero no son por sí mismos tal prohibición” (énfasis añadido) [27].
Derecho internacional consuetudinario Tras haber agotado las posibilidades con respecto al derecho internacional convencional, la Corte pasa a considerar el derecho internacional consuetudinario, a fin de determinar si hay una prohibición de la amenaza o del empleo de las armas nucleares; pero, como se indica más arriba en el debate en torno a la opinio juris en derecho internacional consuetudinario, no halla ninguna. En los dos primeros párrafos de la parte dispositiva, la Corte concluye únanimente que: (2)A Ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el derecho internacional convencional se autoriza específicamente la amenaza o el empleo de armas nucleares [28]; (2)B Por once votos a favor y tres en contra (jueces Shahabuddeen, Weeramantry y Koroma), decide que Ni en el derecho internacional consuetudinario ni el derecho internacional convencional hay una prohibición total y universal de la amenaza o del empleo de las armas nucleares como tales [29].
Derecho internacional humanitario Tras comprobar que el derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, no contiene norma alguna por la que se proscriba la amenaza o el empleo de las armas nucleares per se, la Corte se plantea la cuestión de saber si “el recurso a las armas nucleares debe considerarse como ilícito a la luz de los principios y las normas del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y del derecho de la neutralidad” (énfasis añadido) [30]. Es incuestionable, lógicamente, que el derecho internacional humanitario se aplica a las armas nucleares de la misma manera que se aplica a las armas convencionales. A la hora de analizar el derecho internacional humanitario, conviene tener en cuenta, ante todo, el principio fundamental de que “los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo” [31]. Hay dos principios “cardinales”. El primero es el principio de distinción, según el cual los Estados no deben utilizar a las personas civiles como objeto de ataques ni emplear armas que no puedan diferenciar objetivos militares y objetivos civiles. En el segundo se enuncia la prohibición de utilizar armas que causen sufrimientos innecesarios, es decir, armas que “causen sufrimientos mayores que los daños inevitables que supone el logro de objetivos militares legítimos” [32]. Según la Corte, la cláusula de Martens forma parte del derecho internacional consuetudinario y cobró forma, por primera vez, en el II Convenio de La Haya de 1899 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. La Corte cita el artículo 1, párrafo 2, del Protocolo adicional I de 1977, como una formulación moderna de la cláusula de Martens: “En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública” [33]. A este respecto, la Corte no ve necesidad de pronunciarse sobre la aplicabilidad del Protocolo adicional I de 1977 a las armas nucleares, porque éste no sustituye, en modo alguno, las normas consuetudinarias generales aplicables a todos los medios y métodos de combate, incluidas las armas nucleares. En particular, recuerda que todos los Estados están obligados por las normas estipuladas en el Protocolo adicional I que, por estar aprobadas, son meramente la expresión del derecho consuetudinario preexistente [34]. La Corte hace brevemente alusión al principio de neutralidad, cuestión planteada por varios Estados; pero se niega a explayarse más sobre el contenido específico de este principio, tema que se ha debatido desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas. La Corte declara someramente que las normas de neutralidad se aplican a “todos los conflictos armados, sean cuales fueren los tipos de armas que puedan emplearse” [35], lo que a nuestro parecer es correcto. Pasa después a determinar si la amenaza o el empleo de las armas nucleares es inherentemente incompatible con el derecho internacional humanitario o el principio de neutralidad. Los defensores de la ilicitud de las armas nucleares dicen, esencialmente, que la fuerza de destrucción de las armas nucleares es tan grande que el empleo, sea cual fuere, de las mismas violaría los principios de distinción y de prevención de sufrimientos innecesarios. Los Estados partidarios de la licitud de la amenaza o del empleo de las armas nucleares en algunas circunstancias argumentan que la Corte carece de pruebas contundentes para llegar a la conclusión de que todo empleo de las armas nucleares violaría los principios de distinción y de prevención de sufrimientos innecesarios. La Corte concluye —con lo que concordamos— que “no dispone de suficientes elementos para concluir con certeza que el empleo de las armas nucleares estaría necesariamente en contradicción con los principios y las normas del derecho aplicable en los conflictos armados en todas las circunstancias” [36]. En el cuarto párrafo de la parte dispositiva, la Corte decide unánimemente que: (2)D la amenaza o el empleo de las armas nucleares también deberá sercompatible con las exigencias del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, particularmente con los principios y las normas del derecho internacional humanitario, así como con las obligaciones específicas, de conformidad con los tratados y otros compromisos referentes específicamente a las armas nucleares [37]. Con esto ya no podemos estar de acuerdo.
Dictamen fundamental de la Corte El quinto párrafo de la parte dispositiva, que es el dictamen fundamental de la Corte, reza así: “(2)E Por siete votos a favor y siete en contra (en contra, vicepresidente Schwebel, jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma e Higgins), cabe deducir de las exigencias antes mencionadas que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contrario a las normas del derecho internacional aplicable en los conflictos armados y, en particular, a los principios y las normas del derecho humanitario; habida cuenta del actual estado del derecho internacional, así como de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede llegar, sin embargo, a la conclusión definitiva de que la amenaza o el empleo de armas nucleares es lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en las que se trate de la supervivencia misma de un Estado” [38]. Si, en la primera parte del dictamen, la Corte entiende por “generalmente” que en la mayoría de las circunstancias el empleo de las armas nucleares es ilícito, esto se aviene con los puntos de vista de los Estados Unidos y de otros Estados. Dada la terrible fuerza de destrucción de las armas nucleares, su empleo —compatible con los principios de proporcionalidad, de distinción y de prevención de sufrimientos innecesarios— sería limitado. La segunda parte del dictamen fundamental es más enojosa. Por un lado, la norma es ambigua y el sentido de la expresión “en circunstancias extremas de legítima defensa, en las que esté en juego la existencia misma de un Estado” se presta a múltiples interpretaciones. Por otro lado, la formulación es más limitada que la invocada por los Estados Unidos y otros Estados, cuya posición es que no se pueden sacar conclusiones generales acerca de la ilegalidad del empleo de las armas nucleares y cabe emitir un juicio solamente en cada caso específico, teniendo en cuenta todas las circunstancias particulares. Es cierto que el empleo de las armas nucleares sería una decisión política de máximo nivel. Desde una perspectiva más pragmática, habría que considerar la licitud del empleo de las armas nucleares con respecto al objetivo específico y verificar si su empleo contra ese objetivo específico se aviene con las normas del derecho internacional humanitario, particularmente con los principios de proporcionalidad y dedistinción, así como con la prohibición de causar sufrimientos innecesarios.
Obligación de negociar el desarme nuclear Por último, la Corte evoca el artículo VI de l Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares, en el que se estipula que: “Cada Parte en el Tratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear y sobre un tratado relativo al desarme completo y general bajo un estricto y eficaz control internacional [39]. En el sexto y último párrafo de la parte dispositiva, la Corte concluye unánimemente que: “Hay una obligación de mantener de buena fe y llevar a cabo las negociaciones relativas al desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional” [40]. Es incuestionable la obligación que la Corte recuerda a la comunidad internacional, a pesar de lo desalentadora que pueda resultar la ingente y ardua tarea de llevar a cabo las negociaciones. Esto es plenamente loable.
Lo que la Corte no quiso decidir La Corte se niega a pronunciarse sobre dos cuestiones importantes: (1) el empleo de las armas nucleares en caso de represalias por los beligerantes y (2) la política de disuasión. Con respecto al empleo de las armas nucleares en caso de represalia, la Corte se limita a observar que tal empleo habría de obedecer al principio de proporcionalidad, restricción que se aviene con el derecho internacional [41]. Con respecto a la política de disuasión, opina que, dada la profunda discrepancia de la comunidad internacional sobre este asunto, no hay una opinio juris que permita un control [42] . Sin embargo, tal como se debatió en la sección dedicada a la opinio juris, la Corte reconoce que no se puede negar el papel fundamental que ha desempeñado la política de disuasión en los asuntos de seguridad internacional.
Conclusión Los abogados de derecho común suelen recurrir a la expresión “los casos difíciles no hacen buen derecho”. Sin duda éste es uno de los casos más espinosos de los sometidos a un tribunal. Aunque esta Opinión consultiva no sentará derecho, da una respuesta —que a nuestro juicio “no está mal”— a la pregunta planteada por la Asamblea General. Pensamos que de los 28 Estados que presentaron declaraciones escritas a la Corte (22 Estados hicieron declaraciones orales durante sus vistas públicas del 30 de octubre al 15 de noviembre de 1995),pocos están totalmente satisfechos con la Opinión consultiva emitida. Sin embargo, consideramos que a la mayoría de estos Estados puede convenir la Opinión consultiva de la Corte, que no se opone sustancialmente a sus intereses nacionales ni a su punto de vista por lo que atañe al derecho internacional. ******* John H. McNeill fue asesor general adjunto, en el Ministerio de Defensa de los Estados Unidos. Desafortunadamente, falleció el 26 de octubre de 1996 y el comandante Ronald D. Neubauer, de Abogacía General de la Marina de los Estados Unidos, uno de sus asesores generales adjuntos, completó el presente artículo. El señor McNeill actuó como abogado y el comandante Neubauer como asesor en nombre de los Estados Unidos en los casos de armas nucleares. Las opiniones expresadas en este artículo conciernen únicamente al autor y no reflejan la política o la posición oficial del Ministerio de Defensa, del Departamento de la Marina ni del Gobierno estadounidenses. Original: inglés En español, las citas relativas a la Opinión consultiva de la CIJ son traducción del CICR.
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