El régimen de consentimiento del Estado contra la jurisdicción universal

De conformidad con el régimen de consentimiento del Estado, debatido en relación con el Tribunal Penal Internacional (TPI), se requiere el asenso previo de otros Estados en materia territorial y de privación de libertad para que dicho Tribunal pueda ejercer su jurisdicción. No obstante, en virtud del principio actual de la jurisdicción universal, todo Estado tiene derecho a enjuiciar a las personas acusadas de haber cometido crímenes de guerra, sin necesidad de obtener el consentimiento de cualquier otro Estado. Con este principio se reafirma sencillamente la idea fundamental de que los criminales de guerra no disfrutan de inmunidad procesal; los culpables de crímenes de guerra son responsables de sus actos y deben ser juzgados. Por consiguiente, si el Tribunal ha de intervenir solamente cuando no lo hayan hecho los Estados y si se le impone otro obstáculo - el del consentimiento - antes de que pueda ejercer su jurisdicción, se allana el camino para el fracaso de nuestro proyecto. Si, al instaurar un tribunal penal internacional, el propósito es, de hecho, promover el enjuiciamiento efectivo y la represión de crímenes de preocupación internacional, el TPI debe tener una jurisdicción inherente con respecto a los crímenes más graves, a saber, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

Según una definición muy común, "el principio de universalidad se basa en la suposición de que algunos crímenes son condenados de manera tan universal, que sus autores son enemigos de toda la humanidad" y, "por lo tanto, cualquier nación que arreste a los autores puede castigarlos de conformidad con su legislación aplicable a esos crímenes" [(trad. CICR) Demjanjuk vs. Petrovsky (1982), 776 F.2d 571, p.582; véase también Digest of Law and Cases, 15 Law Reports of Trials of War Criminals (en adelante, LRTWC), p.43]. Con arreglo a este principio, todo Estado tiene derecho a apresar y a juzgar a una persona por determinados "crímenes definidos internacionalmente" [(trad.CICR) Encyclopedia of Public International Law, vol.10, p.281).

La aplicación de la jurisdicción universal, que es en derecho internacional una excepción en cuanto al principio general de jurisdicción territorial, fue reconocida inicialmente para los crímenes como piratería y comercio de esclavos (véase, p.ej., la opinión del juez Marshall en United States vs. Klintock (1820), reimpreso en 8 AILC 20, pp.25-26). Desde entonces, el principio se ha extendido y se aplica también a los crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y crímenes de genocidio. El objetivo de este documento es presentar esa evolución, a la luz de la legislación nacional, así como del derecho jurisprudencial nacional e internacional.

I. Crímenes de guerra

*Nuremberg*	Los primeros esfuerzos sistemáticos por castigar a las personas responsables de crímenes de guerra se desplegaron después de la Segunda Guerra Mundial, con el establecimiento del Tribunal Militar Internacional (TMI) en Nuremberg, conforme a los Estatutos de 8 de agosto de 1945, y de los tribunales militares de los aliados, en virtud de la Control Council Law (CCL) n°10, de 20 de diciembre de 1945. Como se indica en la sentencia de Nuremberg por la que se constituye el TMI, "[las Partes firmantes] han hecho juntas lo que cada una de ellas habría podido hacer por sí sola; pues no cabe duda de que toda nación tiene derecho a instituir tribunales especiales para administrar justicia" (22 Trial of the Major War Criminals, Sentencia, 461 (1948), citado en 8 AJIL 20, pp.25-26). Asimismo, los tribunales militares constituidos en virtud de la CCL n°10 en diversas ocasiones fundamentaron su jurisdicción en el principio de universalidad [véase, p.ej., Trial of Otto Sandrock and Three Others ("The Almelo Trial"), 24-26 de noviembre de 1945, 1, en adelante LRTWC 35, p.42].
*Disposiciones* *relativas a* *infracciones graves*	La jurisdicción universal con respecto a los crímenes de guerra es claramente reconocida por lo que atañe a las infracciones graves contra los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo adicional I del 8 de junio de 1977, ratificados por 188 y 148 Estados respectivamente (en 30 de noviembre de 1997). En los Convenios de Ginebra se dispone expresamente que: "Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes." (artículos 49I, 50II, 129 III, 146 IV). La Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, ratificada por 88 Estados, contiene una disposición similar (art. 28).
*Legislación* *nacional*	Desde entonces, conforme a los Convenios de Ginebra, muchos Estados han aprobado leyes nacionales en las que conceden a sus propios tribunales la jurisdicción universal con respecto a los crímenes de guerra. En la mayoría de los países de la Commonwealth, el mecanismo de represión se ha incorporado en leyes relativas a los Convenios de Ginebra [p.ej., Geneva Conventions Act de Australia (1957, enmendada en 1991), del Canadá (1965) y de la India (1960). Véase también la Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et aux Protocoles I et II du 8 juin 1977 de Bélgica]. Otros Estados han aprobado leyes en las que se prevé la jurisdicción universal con respecto a los crímenes de guerra sin referencia alguna a los Convenios de Ginebra [véase, por ejemplo, la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial de España, art.23 (4); el Criminal Code canadiense, enmendado por la ley C-71 (1987), artículo 7 (3.71); o la Law of War on Land (being Part III of the Manual of Military Law) británica (1958), cap. XIV, párr.637, p.180]. Algunos Estados incluso han otorgado a sus tribunales la jurisdicción universal cuando se trata de crímenes de guerra perpetrados en los conflictos armados no internacionales [véase, por ejemplo, el Código Penal de Suecia, capítulo 2, art.3, párr.5; el Código Penal de Finlandia, capítulo I, art.3, párr.2.1; la Orloogstrafrecht (Países Bajos), art.1, párr.3 y art.12, párr.1; así como la Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et aux Protocoles I et II du 8 juin 1977 de Bélgica, art.7.]
*Juicios a* *nivel nacional*	La elaboración de leyes nacionales ha permitido a los tribunales nacionales juzgar a los presuntos criminales de guerra basándose en la jurisdicción universal, particularmente en relación con la Segunda Guerra Mundial y los conflictos armados en ex Yugoslavia o en Ruanda. Véanse, por ejemplo: Tercera Sala de la División oriental del Tribunal Superior de Dinamarca, Fiscal contra Refik Saric, Decisión de fecha 25 de noviembre de 1994, Caso n° S-3396-94 (traducción no oficial al inglés por el TPIY): un ciudadano yugoslavo juzgado por crímenes perpetrados contra civiles durante los conflictos armados en ex Yugoslavia y condenado en virtud del artículo 146 del III Convenio y del artículo 147 del IV Convenio de Ginebra; Polyukhovich vs. Commonwealth of Australia (Tribunal Superior de Australia, 14 de agosto de 1991), 172 CLR 501, pp.562-3, 565, juez Brennan: actas relativas al juicio de un australiano, ex ciudadano de Ucrania, acusado de haber cometido crímenes de guerra en Ucrania ocupada durante la Segunda Guerra Mundial; Kadic vs. Karadzic, 70 F.3d 232 (2 Cir. 1995), p.243: demanda civil que se basa, entre otras acusaciones, en los crímenes de guerra presuntamente cometidos por un ex ciudadano yugoslavo durante los conflictos armados en ex Yugoslavia. En ese proceso, el Tribunal afirmó expresamente: "En virtud de la Alien Tort Act, el tribunal de distrito tiene jurisdicción con respecto a las demandas del apelante por crímenes de guerra y otras infracciones del derecho internacional humanitario" (trad.CICR); Tribunal de Bruxelles, Chambre du Conseil, Ordonnance du 22 juillet 1996, Journal des Procès n° 310 (20 septembre 1996): mandamiento judicial relativo al juicio de un ciudadano ruandés por crímenes cometidos durante el conflicto armado y el genocidio en Ruanda contra personas protegidas por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977; Tribunal Militaire de Cassation (Suiza), Décision du 8 juillet 1996, Considerando 2(a): juicio de un ciudadano ruandés por infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949 y contra los Protocolos adicionales de 1977, presuntamente cometidos en Ruanda durante el genocidio. Según el principio de universalidad, los tribunales nacionales normalmente tienen jurisdicción con respecto a procesos penales, pero también pueden ejercerla cuando se trata de demandas civiles, como demuestra la ley estadounidense Alien Tort Compensation Act. Véase también la observación sobre esta cuestión particular en Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute (1987), Comentario b) sobre el párr.404, p.255 y la declaración del Tribunal en el caso Kadic contra Karadzic mencionado anteriormente [véase Kadic vs. Karadzic, 70 F.3d 232 (2 Cir. 1995), p.240]: "Aunque la jurisdicción está autorizada en virtud del artículo 404 [de Restatement] aplicando la legislación penal, de conformidad con el derecho internacional también se permite que los Estados busquen soluciones jurídicas civiles apropiadas (...) tales como acciones legales por acto ilícito civil autorizadas según la Alien Tort Act" (trad.CICR).
*Escritos*	El reconocimiento del principio de universalidad con respecto a los crímenes de guerra también se refleja en los escritos de la gran mayoría de especialistas en derecho internacional (véase Oscar SCHACHTER, International Law in Theory and Practice, General Course in Public International Law, 178 Coll. Courses Hague Acad. International Law 262 (1982-V); Leslie C. GREEN (1993), The Contemporary Law of Armed Conflict, Manchester, MUP, p.282; Ian BROWNLIE (1990), Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, p.305; Eric DAVID (1994), Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, p.592 ff.).

II. Crímenes de lesa humanidad

Nuremberg El avance más importante por lo que concierne a la represión de crímenes contra la humanidad, así como de crímenes de guerra, se debe a los Estatutos de Nuremberg. El TMI tenía jurisdicción con respecto a los crímenes de lesa humanidad [art.6(c)]. De hecho, las más de las personas juzgadas por ese tribunal fueron acusadas de crímenes contra la humanidad.

CCL n° 10 En aplicación de la CCL n°10, se ha reconocido que los crímenes de lesa humanidad, al igual que los crímenes de guerra, son infracciones contra el derecho internacional [véase, p.ej., United States vs. Altstoetter et al. ("The Justice Trial Case"), 17 de febrero a 4 de diciembre de 1947, VI LRTWC 1, pp.45-46].

Juicios a nivel nacional Los recientes procesos ante los tribunales nacionales indican que los crímenes contra la humanidad son considerados como crímenes contra el derecho internacional y contra la comunidad internacional en conjunto y, por lo tanto, no están sujetos al principio de jurisdicción territorial (véase The Attorney General of the Government of Israel vs. Adolf Eichmann, tribunal de distrito de Jerusalén (1961), reimpreso en 36 ILR 18, p.26; Attorney General of Israel vs. Eichmann, Tribunal Supremo de Israel (1962), reimpreso en 36 ILR 28; Demjanjuk vs. Petrovsky, 776 F.2d 571, p.582, reimpreso en 79 ILR 538, p.545; Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes et al. vs. Barbie (Tribunal de Casación, 1983), 78 ILR 125, p.130); véase también R. vs. Finta (24 de marzo de 1994), 1 SCR 701, voto en contra del juez LaForest).

Apartheid El crimen de apartheid ha sido reconocido por cien Estados Partes en la Convención de 1973 contra el apartheid (A/RES/3068) como crimen de lesa humanidad (art.I) que da lugar a la jurisdicción universal (art.IV).

Convención de 1984 contra la tortura La tortura, que en los casos más graves puede incluirse en la categoría de crímenes contra la humanidad, ha sido reconocida por más de cien Estados como delito sujeto a la jurisdicción universal [Convención de 1984 contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes (A/RES/39/46), art. 5(2)]. Por consiguiente, si la tortura como acto aislado está sujeta a la jurisdicción universal, es lógico deducir que la practica generalizada y sistemática de la tortura - o sea, un crimen contra la humanidad - está sujeta también al principio de universalidad. Cabe recordar que la tortura forma parte de los actos enumerados entre los diversos tipos de crímenes de lesa humanidad. Un razonamiento similar podría aplicarse a los demás actos que figuran en la lista y son considerados de similar gravedad.

Legislación nacional La falta de un convenio global en el que se definan los crímenes de lesa humanidad explica indudablemente la ausencia de una legislación nacional abundante por la que se conceda a los tribunales nacionales la jurisdicción universal con respecto a los crímenes contra la humanidad. Sin embargo, esa jurisdicción se prevé en el Criminal Code canadiense, enmendado por la ley C-71 (1987), artículo 7 (3.71) y en la ley israelí Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law, 5710-1950, párr. 1(a). Además, el razonamiento seguido con respecto al derecho convencional puede repetirse en relación con la legislación nacional, puesto que algunos Estados han otorgado a sus tribunales la jurisdicción universal por lo que atañe al crimen de tortura [véase p.ej. el Code de Procédure Pénale francés, art.689-2 y la British Criminal Justice Act (1988), art.134(1)]. Como ya se ha mencionado más arriba, si los Estados reconocen la jurisdicción universal por lo que respecta a actos individuales de tortura, resulta obvio que la reconocen también cuando se trata de crímenes de tortura que hayan alcanzado el nivel de crímenes de lesa humanidad. En Restatement of the Law (Third) on the Foreign Relations Law of the United States (1987) se adopta un punto de vista similar, pues se afirma que las infracciones como el secuestro o los ataques violentos e indiscriminados contra la población son tratados cada vez más como delitos sujetos a la jurisdicción universal.

Derecho jurisprudencial sobre la tortura Un tribunal estadounidense afirmó, por ejemplo, sobre la base de la ya mencionada Alien Tort Act, que a los torturadores, al igual que a los piratas, habría que tratarlos como enemigos de toda la humanidad [véase Filartiga vs. Peña Irala, 630 F.2d 876 (2 Cir. 1980)]. Por consiguiente, parece evidente que, en opinión de jueces nacionales, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra [comparados a menudo con la piratería; véase, p.ej., Polyukovich vs. Commonwealth of Australia, (Tribunal Superior de Australia, 14 de agosto de 1991), 172 CLR 501, pp.562-3, 565, juez Brennan] son considerados de la misma manera en derecho internacional: son crímenes contra la humanidad en su conjunto, sujetos a la jurisdicción universal.

Declaraciones de Estados En la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Alemania expresó el punto de vista de que los crímenes de lesa humanidad deberían formar parte de "los cuatro crímenes más graves, que merecen castigo universal" (trad.CICR) (Declaración de Alemania, Sexta Comisión, tema 150, Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional, 52° período de sesiones de la Asamblea General, 23 de octubre de 1997) y los EE.UU. afirmaron que los autores de crímenes contra la humanidad son "enemigos comunes de todas las sociedades civilizadas" (trad.CICR) (Declaración de los EE.UU. sobre el Tribunal Penal Internacional, Sexta Comisión, 51° período de sesiones de la Asamblea General, 31 de octubre de 1996). Véase también la declaración de Filipinas ante el 51° período de sesiones de la Asamblea General, Sexta Comisión, 31 de octubre de 1996, pp.2-3.

Escritos Varios especialistas opinan también que los crímenes de lesa humanidad, al igual que los crímenes de guerra, son en principio delicta juris gentium (expresión utilizada por el tribunal en el caso Eichmann), así que todos los Estados tienen interés en castigarlos [véase, p.ej., Yoram DINSTEIN, International Criminal Law, 5 Israel Yearbook on Human Rights 55 (1975); Theodor MERON, International Criminalization of Internal Atrocities, 89 AJIL 554, p.567; así como Jordan PAUST, Applicability of International Criminal Laws in the Former Yugoslavia, 9 American University Journal of International Law and Policy 2, pp.499, 521-522].

III. Crimen de genocidio

Código Penal

Convención de 1948 contra el genocidio El crimen de genocidio, tal como se define en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es un delito de derecho internacional, "contrari[o] a la ley moral y al espíritu y a los objetivos de las Naciones Unidas" (en los términos de la Resolución 96(I) de la Asamblea General, del 11 de diciembre de 1946), que implica la responsabilidad penal a nivel nacional e internacional [véase también la Resolución 180(II) de la Asamblea General, del 21 de diciembre de 1947]. Este crimen se sitúa, pues, en el mismo nivel que los otros dos tipos de infracciones contra el derecho internacional, con lo cual se abre camino a la jurisdicción universal para prevenir la impunidad con respecto a un delito de preocupación universal [en los términos de Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute (1987), párr.404, p.254]. Lo mismo se indica en el art.6, en el que se prevé expresamente la competencia de un tribunal penal internacional, además de la jurisdicción territorial. Asimismo, en la Convención no se impide explícitamente a terceros Estados que, basándose en la jurisdicción universal, enjuicien a personas sospechosas de haber cometido crímenes de genocidio.

Derecho consuetudinario El crimen de genocidio está prohibido en virtud del derecho internacional consuetudinario (véase CIJ, Reservations to the Convention on Genocide, Opinión consultiva, ICJ Reports, 1951, p.23; así como CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd., Sentencia, ICJ Reports, 1970, p.32). Puesto que el genocidio es considerado también en derecho internacional consuetudinario como delito según el derecho internacional (véase, p.ej., la Resolución 96(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se declara que "el castigo del crimen de genocidio es un asunto de preocupación internacional"), la limitación de la jurisdicción al Estado en cuyo territorio se haya cometido el crimen de genocidio no refleja debidamente el derecho consuetudinario [véase Attorney General of Israel vs. Eichmann, tribunal de distrito de Jerusalén (1961), 36 ILR 18, 39, en el que el tribunal de distrito hizo la siguiente declaración, confirmada por el Tribunal Supremo: "Está claro que en el artículo 6 la referencia a la jurisdicción territorial, además de la jurisdicción de un tribunal internacional inexistente, no es exhaustiva [...] y la adhesión de un Estado a la Convención no implica que éste renuncie a los poderes no mencionados en el artículo 6" (trad.CICR); véase también Attorney General of Israel vs. Eichmann, Tribunal Supremo de Israel (1962), 36 ILR 277, 304). En Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States (1987) también se prevé la jurisdicción universal y se indica claramente que el art.6 de la Convención de 1948 no refleja el derecho consuetudinario (véase Reporter's Note sobre el párr.404, p.256)].

Legislación nacional Muchos Estados que han aprobado leyes sobre el genocidio también han concedido a sus tribunales la jurisdicción universal con respecto a las infracciones que corresponden a la definición que figura en la Convención de 1948 [véase p.ej. la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial de España, art.23(4); el código penal estonio, título I, capítulo II(1); el código penal etíope (1957), art.281; la ley penal israelí (1977), parte I, capítulo II, párr.4; el Código Penal portugués (1995), art.5 y el Code Pénal de Costa de Marfil (Ley n°81-640), art.137].

Derecho jurisprudencial Son pocas las causas judiciales específicamente referentes al genocidio. Sin embargo, pueden citarse dos procesos: el de Eichmann [Attorney General of Israel vs. Eichmann, tribunal de distrito de Jerusalén (1961) y Attorney General of Israel vs. Eichmann, Tribunal Supremo de Israel (1962), 36 ILR 277, 36 ILR 18], y un juicio en el que un tribunal estadounidense, considerando si un crimen de genocidio perpetrado en el territorio de ex Yugoslavia podría fundamentar una acción legal en virtud de la Alien Tort Act, dijo claramente: "El tribunal de distrito tiene competencia material con respecto a esas demandas en virtud de la Alien Tort Act"[(trad.CICR), véase Kadic vs.Karadzic, 70 F.3d 232 (2 Cir.1995), p.242].

Dada la gravedad de esa infracción, considerada como crimen internacional en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, no cabe duda en cuanto a la interpretación que debe hacerse de la evolución expuesta ya: desde el punto de vista histórico y en los términos de Restatement, "después de la Segunda Guerra Mundial se ha aceptado que el genocidio y los crímenes de guerra están sujetos a la jurisdicción universal" [Restatement of the Law (Third), The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute (1987), Reporter's Note sobre el párr.404, p.254].

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