El derecho internacional humanitario toma en consideración los aspectos relativos al procedimiento en materia de represión de las violaciones a través de la exigencia del respeto de una serie de garantías judiciales. Las mismas deben aplicarse a las personas acusadas de haber cometido infracciones contra el derecho internacional humanitario, sin importar su gravedad. En tanto estas normas fundamentales sean respetadas en los papeles y en la práctica, los Estados tienen libertad para elegir las normas de procedimiento aplicables en esta materia. Asimismo, es importante subrayar los desafíos y posibles consecuencias que estas opciones pueden tener sobre la efectividad y la eficacia del sistema de represión penal.

Respeto de las garantías judiciales previstas por el derecho internacional humanitario

Las personas acusadas de violar los Convenios de Ginebra deben poder contar con las garantías judiciales mínimas, establecidas en dichos textos.

El Protocolo adicional I, hace extensiva esta garantía a las personas acusadas de violar el Protocolo. Establece además que las personas acusadas por crímenes de guerra, gozarán de las garantías judiciales previstas en dicho artículo, a menos que les sea concedido un tratamiento más favorable en aplicación de los Convenios o del Protocolo I.

En un conflicto armado no internacional, el derecho internacional humanitario prohíbe las condenas y ejecuciones llevadas a cabo violando las "garantías judiciales que son consideradas indispensables por los pueblos civilizados" y enumera estas garantías.

Las garantías judiciales previstas en el derecho internacional humanitario corresponden, a grandes rasgos, a las garantías que figuran en los documentos universales o regionales de protección de los derechos humanos. Sin embargo, en ciertas circunstancias, algunas de estas garantías pueden suspenderse si existiere un peligro público excepcional que amenazare la existencia de la nación. Las garantías judiciales previstas por el derecho internacional humanitario son, por el contrario, irrevocables. Por lo tanto, es importante que el derecho nacional acepte y afirme la característica de irrevocabilidad de estas garantías.

Los problemas prácticos a los que se enfrentan los Estados en materia de procedimiento penal

A la luz de las informaciones que pudieron recabarse, no existe, en general, un procedimiento excepcional que se aplique específicamente a los autores de violaciones a los Convenios del derecho internacional humanitario. La acusación y el enjuiciamiento deben seguir, generalmente, el procedimiento habitual que se aplica ante las jurisdicciones competentes, ya sean militares o comunes. No obstante, existen ciertas características particulares vinculadas a la naturaleza de las infracciones que pueden reducir a la mínima expresión o trastornar el sistema de represión implantado.

El inicio de la acción pública

Las cuestiones relativas al funcionamiento e independencia del organismo encargado de iniciar la acción pública, son fundamentales con vistas al funcionamiento efectivo del sistema de represión de las violaciones al derecho internacional humanitario. Una posible solución a la eventual inacción de los poderes públicos, es permitir que las víctimas inicien por sí mismas el procedimiento penal.

La elección de las jurisdicciones competentes

El derecho internacional no toma realmente posición con respecto a esta materia. Aunque la creación de jurisdicciones de excepción se topa, en general, con el requisito de contar con un tribunal imparcial y constituido de manera regular, la atribución de la competencia a las jurisdicciones comunes o militares, se deja librada al poder discrecional de los Estados. Sería difícil declarar de antemano, o de manera general, que una solución es preferible a la otra. No obstante, el legislador nacional tendrá en mente estas consideraciones:

• las violaciones al derecho internacional humanitario pueden ser cometidas tanto por civiles como por militares;
• pueden ser cometidas en tiempos de paz o en tiempos de guerra, en particular cuando se aplica el principio de la competencia universal;
• dichas violaciones implican investigaciones diligenciadas en el extranjero, o que se tenga que recurrir a la cooperación judicial cuando se aplica el mecanismo de competencia universal, o cuando se juzga a las propias tropas que el Estado ha enviado al extranjero.

Diferentes soluciones son posibles. A menudo, las soluciones dependen, dentro de la organización del Estado, de la relación existente entre el derecho militar y el derecho común, entre el poder civil y el poder militar.

Durante el procedimiento

Debe permitirse a las víctimas de participar en el procedimiento y desempeñar en él un rol específico. Ellas deben, además, poder beneficiarse de medidas de protección si es necesario, tanto como los acusados y los testigos.

Otro elemento a tomar en consideración durante el procedimiento penal es el relativo al secreto militar. Para permitir esclarecer los hechos, el secreto militar no debería poder ser invocado frente a las juridicciones, los intereses considerados deberían poder ser examinados en todos los casos, y audiencias a huis clos deberían, si necesario, ser autorizadas.

Garantías judiciales previstas en el derecho internacional humanitario

Las principales garantías judiciales previstas en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos son las siguientes:

• El derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial (Convenio III, art. 84(2), Protocolo I, art. 75(4), Protocolo II, art. 6(2)).
• El derecho a ser informado acerca de los cargos que se hayan formulado en su contra (Convenio III, art. 104(2), Convenio IV, art. 71(2), Protocolo I, art. 75(4)(a), Protocolo II, art. 6(2)(a)).
• Los derechos y medios de defensa (Convenio III, arts. 99 y 105, Convenio IV, arts. 72 y 74, Protocolo I, art. 75(4)(a) y (g), Protocolo II, art. 6(2)(a)): por ejemplo, el derecho a ser defendido por un abogado calificado de su elección y a los oficios de un intérprete competente.
• El principio de la responsabilidad penal individual (Protocolo I, art. 75(4)(b), Protocolo II, art. 6(2)(b)).
• El principio de nullum crimen sine lege (Convenio III, art. 99(1), Protocolo I, art. 75(4)(c), Protocolo II, art. 6(2)(c)).
• La presunción de inocencia (Protocolo I, art. 75(4)(d), Protocolo II, art. 6(2)(d)).
• El derecho a encontrarse presente al ser juzgado (Protocolo I, art. 75(4)(e), Protocolo II, art. 6(2)(e)).
• El derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable (Protocolo I, art. 75(4)(f), Protocolo II art. 6(2)(e)).
• El principio non bis in idem (Convenio III, art. 86, Convenio IV, art. 117(3), Protocolo I, art. 75(4)(h), Protocolo II, art. 6(2)(a)).
• El derecho a que la sentencia sea pronunciada públicamente (Protocolo I, art. 75(4)(i)).
• El derecho a ser informado acerca de sus derechos de recurso (Convenio III, art. 106, Convenio IV, art. 73, Protocolo I, art. 75(4)(j), Protocolo II, art. 6(3)).