Desde el punto de vista legislativo, la incorporación en el derecho nacional de una sanción para las violaciones al derecho internacional humanitario, en particular para las que se consideran infracciones graves, plantea dos problemas: la definición del acto delictivo (técnica de imputación) y la forma y el lugar en que se integran al sistema jurídico.

Técnica de imputación de las violaciones al derecho internacional humanitario

Opciones

Existen varias opciones al alcance del legislador para incorporar las infracciones graves a la legislación penal nacional y definir, en términos del derecho nacional, cuáles son los actos delictivos que las caracterizan; entre estas opciones se encuentran:

a) aplicación del derecho penal nacional común o militar existente (sistema llamado de doble imputación);

b) imputación global en el derecho interno, remitiendo a las disposiciones pertinentes del Derecho internacional humanitario (o, más sencillamente, al derecho internacional, los convenios humanitarios, o incluso, a las leyes y costumbres de la guerra) con el establecimiento de una gama de penas aplicables;

c) imputación específica de las infracciones que figuran en los tratados humanitarios restituyendo el texto de los convenios o estableciendo, en la legislación nacional, una definición autónoma de las conductas que componen las infracciones;

d) distintas combinaciones de estas tres opciones (que pueden adoptar varias formas).

Apreciación de las distintas opciones

Aplicación del derecho penal nacional común o militar existente (sistema de doble imputación)

Esta opción parte del principio que los actos que constituyen violaciones graves al derecho internacional humanitario ya están suficientemente sancionados en el derecho penal interno vigente, por lo que es superfluo crear una imputación especial. Dada la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, las disposiciones de éste han de ser interpretadas, y las posibles lagunas colmadas, de conformidad con las disposiciones del derecho internacional a las que está sujeto el Estado.

Ventajas: La mayor parte de los códigos penales modernos sancionan una serie de conductas que pueden incluir algunas de las infracciones (en particular, las graves) de los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales. Es el caso, en particular, de los ataques ilícitos a los derechos fundamentales de la persona como, por ejemplo, los atentados a la vida, la salud, la integridad física y síquica, y la libertad personal o la propiedad.

Inconvenientes: Las imputaciones del derecho penal nacional no abarcan siempre todas las conductas que se vinculan a la conducción de las hostilidades; las modalidades y condiciones punitivas previstas en el derecho penal nacional no siempre son conformes a los requisitos del derecho internacional humanitario, así como tampoco las penas previstas se adaptan siempre al contexto de los conflictos armados.

Para que un Estado respete integralmente las obligaciones convencionales optando por esta solución, un examen meticuloso de su legislación penal debería permitir responder afirmativamente a las siguientes preguntas:

• ¿Las violaciones consideradas como infracciones graves por los Convenios de Ginebra y el Protocolo I adicional se engloban completamente y con suficiente claridad?
• ¿Las conductas de combate lícitos como, por ejemplo, matar a un soldado enemigo que pelea en el marco de un conflicto armado internacional, se tienen en cuenta al establecer los elementos de culpabilidad y fijar la pena?
• ¿El derecho vigente permite tener en cuenta las particularidades previstas por el derecho internacional humanitario en lo que respecta a los principios generales del derecho penal (en particular, la forma en que se comete el acto y se participa en él, la exceptuación de excusas, la responsabilidad de los superiores, etc.)?
• Desde el punto de vista del acusado, esta opción que compele al juez a interpretar la ley a la luz del derecho internacional, o sea, de manera extensiva, cumple con los requisitos del principio "nullum crimen et nulla poena sine lege", según el cual el derecho penal debe aplicarse e interpretarse de manera restrictiva?



Imputación global en el Derecho interno

Las infracciones graves y demás violaciones al derecho internacional humanitario pueden imputarse en la ley nacional por medio de la inclusión de una cláusula de referencia a las disposiciones pertinentes del derecho internacional humanitario, a los convenios humanitarios o al derecho internacional en general, o a las leyes y costumbres de la guerra, fijando una gama de penas aplicables.

Ventajas: Esta solución es simple y económica y permite que todas las infracciones al derecho internacional humanitario puedan castigarse remitiéndose simplemente a los instrumentos pertinentes y, eventualmente, al derecho consuetudinario; no es necesario crear una nueva norma nacional cuando se modifican los tratados o surgen nuevas obligaciones convencionales para el Estado que se adhiere a un nuevo tratado.

Inconvenientes: Habida cuenta del principio de legalidad, la imputación global puede no bastar; sobre todo porque no permite diferenciar las penas en función de la gravedad del delito, salvo que éstas sean determinadas por un juez que aplique ciertos criterios estrictos previstos por la ley; obliga al juez nacional a precisar e interpretar la ley a la luz de las disposiciones del derecho internacional, dejándole un gran margen de maniobra. No se trata de una tarea simple puesto que en los textos internacionales las infracciones graves están definidas de forma relativamente imprecisa y no se adaptan bien a la formulación de las normas penales a la que el juez nacional está acostumbrado.

Imputación específica de las infracciones que figuran en los tratados de derecho internacional humanitario

Este método consiste en transcribir, en la ley nacional, las conductas que constituyen, según los tratados internacionales, actos delictivos, "nacionalizándolos". Puede realizarse de distintas maneras, a saber:

• transcripción idéntica en la ley nacional de la lista de infracciones, empleando el mismo texto que en los convenios y estableciendo las sanciones aplicables a cada una de ellas o por categoría;
• redefiniendo o volviendo a redactar de manera autónoma en la ley nacional las conductas que constituyen estas infracciones;



Ventajas: Cuando se realiza definiendo de manera autónoma estas infracciones en la ley penal nacional, la independencia de esta definición del derecho internacional puede permitir que se reprima la violación de un tratado (por ejemplo, el Protocolo adicional I), aun cuando el Estado no lo haya ratificado; facilita el cometido de los responsables de la aplicación de la ley, ahorrándoles en parte el trabajo de investigación, comparación e interpretación del derecho internacional, que suele ser una tarea fastidiosa; para el acusado, la imputación concreta se atiene, del mejor modo posible, al principio de legalidad dado que determina de forma clara y previsible las conductas que se consideran delictivas y que, por consiguiente, se sancionan; ninguna nueva legislación es necesaria cuando los tratados son modificados o que nuevas obligaciones contractuales son adoptadas por los Estados.

Inconvenientes: La imputación específica requiere que el legislador actúe y realice un trabajo de investigación y de redacción importantes. Puede obligar a hacer una amplia revisión de la legislación penal existente; si la imputación es demasiado completa y específica, se corre el riesgo de que le falte la flexibilidad necesaria para incorporar las eventuales modificaciones del derecho internacional en la materia.

Distintas combinaciones de estas tres opciones

Se trata de una técnica legislativa mixta que consiste en una imputación global combinada con la imputación explícita específica de algunas infracciones graves.

Generalmente, la imputación global es residual en el sentido de que se refiere a los hechos que no se imputan ni sancionan de manera específica (según el principio lex specialis derogat lege generali). La combinación de la imputación global con la imputación específica puede además completarse con la aplicación subsidiaria de las demás disposiciones del derecho penal común.

Ventajas: La solución de la técnica combinada o mixta, en todas sus posibles modalidades, presenta varias ventajas dado que permite cumplir con las obligaciones formales en materia de represión de las violaciones al derecho internacional humanitario de manera completa y diferenciada.

Inconvenientes: Esta opción exige que el juez pueda interpretar a la vez disposiciones del derecho interno y del derecho internacional.

Modalidad de imputación y emplazamiento en la legislación

Métodos

Las distintas técnicas de imputación de infracciones del derecho internacional humanitario, especialmente la imputación específica y/o la imputación global, pueden consistir esencialmente en:

a) adoptar una norma específica especial;

b) incluir una norma en la legislación penal existente, ya sea insertándola en los códigos penales común y/o militar.

Apreciación de los dos métodos

El hecho de reunir en una sola y única ley tanto las imputaciones como los principios del derecho penal material y formal conformes a las características del derecho internacional penal en la materia, presenta -para los Estados que reconocen la posibilidad de este tipo de técnica legislativa- la indudable ventaja de facilitar el trabajo de los asesores legales.

Sin embargo, la adopción de una ley específica, además de los códigos penales, no se adapta en todos los casos a la estructura del aparato legislativo penal de un Estado y va en contra de una tendencia que puede comprobarse en algunos Estados y que consiste en centralizar, en lo posible, las disposiciones penales en un sólo cuerpo de leyes.

La incorporación en la legislación existente, además de obligar al legislador a decidir la forma de incorporación (capítulo o sección específica, complementos de las imputaciones existentes u otras), le plantea el problema de elegir el emplazamiento en la legislación, en particular elegir entre el derecho penal común y el derecho penal militar.

El aparato legislativo penal así como la relación entre el derecho penal común y el derecho penal militar varían mucho de un país a otro, lo que hace difícil preferir en abstracto una de las dos soluciones. Una opción que se adapta particularmente bien a un sistema, puede ser inadecuada para otro.

De manera general, conviene que el legislador base su preferencia por una u otra solución en criterios que tengan en cuenta las siguientes características de las infracciones del Derecho internacional humanitario:

• estas infracciones pueden ser cometidas tanto por militares como por civiles; conviene pues cerciorarse de que no haya un vacío de competencia personal como consecuencia de lo que se haya elegido;
• las infracciones de los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales constituyen crímenes de Derecho internacional que atentan contra "el orden jurídico mundial" (esta característica se agrava por lo que respecta a las infracciones consideradas como graves por el Derecho internacional humanitario, especialmente la obligación de los Estados Partes de hacer aplicar el principio de competencia universal).

Aunque la sanción penal es indispensable para garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario, no basta para poner fin a los comportamientos contrarios a las disposiciones del derecho humanitario. Estas normas deben insertarse en una reglamentación adecuada que determine los comportamientos conformes al derecho humanitario y los que éste prohíbe.