En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja aprobó las recomendaciones elaboradas por el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra, reunidos en Ginebra por invitación del Gobierno suizo, entre el 23 y el 27 de enero de 1995. En la Recomendación II de esta Conferencia se proponía que:

"se invite al CICR a preparar, con la ayuda de expertos en DIH (derecho internacional humanitario) representantes de diversas regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos, y con la asesoría de expertos gubernamentales y de organizaciones internacionales, un informe relativo a las normas consuetudinarias de DIH aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, y a divulgarlo a los Estados y órganos internacionales competentes." [1]

En el momento de la escritura de estas líneas, se había culminado ya la mayor parte de las investigaciones para este informe, y se habían llevado a cabo consultas con expertos académicos y gubernamentales. El CICR se encuentra en el proceso de redacción del informe final, que estará listo para la primavera del año 2000.

Este artículo se propone explicar la finalidad del estudio, las esferas del derecho internacional humanitario cubiertas por él y la metodología utilizada. Un examen del contenido sustantivo del informe en sí está fuera del alcance del presente artículo, dado que éste aún no ha sido concluido. No obstante, al final de esta reseña se harán algunas observaciones sobre cuestiones de fondo.

Finalidad del estudio

El derecho convencional y el derecho internacional consuetudinario son las principales fuentes del derecho internacional. En el ámbito del derecho internacional humanitario, el derecho convencional está, en general, bien desarrollado (véase por ejemplo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977). Existen, no obstante, algunas normas convencionales que regulan los conflictos no internacionales. En realidad, en situaciones no cubiertas por el Protocolo II adicional, sólo existe un artículo general que se refiere al conflicto armado no internacional: se trata de artículo 3 común a los IV Convenios de Ginebra de 1949. Aunque es sumamente útil, el artículo 3 dista mucho de ser completo. Por ejemplo, prácticamente no dice nada sobre cuestiones relativas a la conducción de hostilidades. El resto del derecho convencional no puede fácilmente colmar esta laguna, pues sería extremadamente difícil y demandaría mucho tiempo lograr que los Estados aprobaran un nuevo tratado sobre conflictos no internacionales que, además, para entrar en vigor, requeriría su ratificación. Así pues, se planteó la idea de investigar en la otra fuente del derecho internacional, es decir, el derecho internacional consuetudinario, que tiene además la ventaja de que como tal, compromete a todos los Estados. Aunque muchos Estados deseaban que el CICR concentrara sus esfuerzos en la investigación de normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional, el cometido que al final se le asignó abarcaba el estudio de dichas normas tanto respecto del conflicto armado internacional como del no internacional.

El estudio puede ser de gran utilidad para muchos propósitos. Se enumeran a continuación algunos de sus posibles usos:

1. Las normas del derecho internacional consuetudinarios son aplicables a todos los Estados. Como consecuencia, las normas que han sido identificadas como normas de derecho internacional consuetudinario, deben ser respetadas por todos los Estados. Esto será particularmente útil en casos de Estados que no han ratificado los Protocolos adicionales de 1977 o en el evento de un conflicto armado no internacional, para el que, como se señaló antes, existen pocas normas convencionales.

2. El estudio puede ser usado también para convencer a los gobiernos de que ratifiquen ciertos tratados. Si se demuestra que determinadas normas son ya derecho internacional consuetudinario, es muy posible que los Estados vacilen menos en ratificar tratados que las contengan.

3. El estudio puede servir de herramienta para la difusión. Como el derecho internacional consuetudinario tiene en cuenta tanto la práctica como la opinión jurídica existentes en los diferentes Estados del mundo, es, digámoslo así, culturalmente neutral.

4. El estudio podría servir de base para la elaboración de otros documentos, tales como un documento revisado sobre las normas esenciales del derecho internacional humanitario.

5. El estudio puede ser de utilidad para los militares. Los manuales militares no deben estar por debajo de los estándares establecidos por el derecho internacional consuetudinario. La formación militar debe basarse, como mínimo, en estos mismos estándares.

6. Los tribunales penales internacionales encargados de aplicar el derecho internacional consuetudinario, podrían hacer uso de este estudio. También los tribunales nacionales podrían usarlo, pues el derecho internacional consuetudinario es una fuente de derecho en muchos sistemas jurídicos nacionales. Asimismo, los abogados que comparecen ante esos tribunales podrían apoyarse en el estudio.

7. El estudio servirá igualmente para señalar ámbitos del derecho internacional humanitario en los que no hay acuerdo y ámbitos en los que la situación es confusa. Estos ámbitos pueden calificarse como dignos de especial atención por parte de la comunidad internacional en los próximos años.

Ámbitos del derecho internacional humanitario cubiertos por el estudio

Para efectos de la investigación, el estudio se dividió en seis partes:
· principio de distinción
· métodos de guerra
· uso de armas
· regímenes específicos de protección
· trato a las personas y derecho de los derechos humanos aplicables en un conflicto armado
· rendición de cuentas e implementación

La parte relativa al principio de distinción se ocupa no solamente de la distinción entre combatientes y civiles y entre objetivos militares y objetivos civiles, sino también de las nociones de proporcionalidad y precaución en los ataques, precauciones contra los efectos de los ataques y protección de las zonas no defendidas y de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. La segunda parte, relativa a los métodos de guerra, versa sobre asuntos tales como la obligación de dar cuartel, la prohibición del pillaje, la perfidia y el uso inadecuado de emblemas y uniformes, la protección al personal médico y religioso y las represalias bélicas. En la tercera parte, relativa al uso de armas, se examinan los conceptos generales de prohibición del uso de armas de naturaleza tal que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios y de armas que son indiscriminadas por naturaleza, y se examinan asimismo ciertas prohibiciones y restricciones del uso de determinadas armas. La cuarta parte, sobre ciertos regímenes específicos de protección, versa sobre la protección de la población civil contra el hambre como método de guerra y la consecuente protección del personal y los bienes de socorro. La quinta parte cubre el trato debido a los heridos, enfermos y muertos, así como a las personas desaparecidas, las detenidas y las desplazadas. Contiene igualmente una sección sobre la práctica del derecho de los derechos humanos relativa al trato debido a las personas en un conflicto armado. Por último, la sexta parte, sobre rendición de cuentas e implementación, cubre aspectos concernientes a la responsabilidad de los Estados y de los individuos en las violaciones del derecho internacional humanitario. Asimismo, incluye una sección relativa a la instrucción en derecho humanitario a las fuerzas armadas y civiles.

Se eligió esta estructura no por razones de estricta lógica, sino por razones ligadas a la investigación, a fin de lograr una distribución del trabajo razonable y equilibrada. En el informe final no se seguirá necesariamente el mismo orden.

(a) Conflicto armado internacional y no internacional

En el informe se analizará cada tema a fin de establecer cuáles normas específicas son derecho consuetudinario aplicable a un conflicto armado internacional y si se reconoce su aplicabilidad también en un conflicto armado no internacional. En este momento, parecer ser que algunas normas se relacionarán únicamente con el conflicto armado no internacional.

Las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 relativas al conflicto armado internacional no fueron objeto de examen por cuanto puede asumirse que constituyen derecho internacional consuetudinario. Sea como fuere, dado el alto número (188) de Estados Partes, un estudio semejante sería difícil y menos importante. Tampoco fueron objeto de examen respecto del conflicto armado internacional las disposiciones de las Convenciones de La Haya de 1907, dado que el Tribunal de Nuremberg declaró específicamente que constituyen derecho internacional consuetudinario.

(b) Guerra naval

No se incluyó en el estudio la guerra naval porque este ámbito del derecho fue recientemente objeto de una importante reformulación en el Manual de San Remo sobre derecho internacional aplicable a los conflictos armados marítimos [2]. El Comité Ejecutivo consideró suficiente hacer una alusión al Manual y a sus comentarios.

(c) Derecho internacional de los derechos humanos

Aunque el cometido otorgado al CICR mencionaba únicamente el derecho internacional humanitario, la conducta en conflictos armados es, a menudo, objeto de análisis en foros sobre derechos humanos, en los que, a veces, no siempre, se hace directa referencia al "derecho internacional humanitario". Dicha práctica fue incluida en la investigación pues puede servir como prueba de apoyo del estatuto consuetudinario de ciertas normas de derecho humanitario cuando dicho estatuto es incierto o cuando las reglas están definidas deficientemente. Por ejemplo, la práctica de los derechos humanos puede ser útil para dar mayor claridad a conceptos que, como el de tortura, están vagamente definidos en el derecho internacional humanitario. En este caso, el objetivo no es establecer principios independientes de derecho internacional consuetudinario, sino identificar normas del derecho de los derechos humanos y pruebas de la práctica de los derecho humanos que apoyen, fortalezcan y clarifiquen principios análogos de derecho humanitario.

Por otra parte, con el amplio apoyo de los expertos gubernamentales, el Comité Ejecutivo decidió que sería conveniente incluir en el informe una sección aparte relativa a la práctica de los derechos humanos ya que, en situaciones de conflicto armado, el derecho de los derechos humanos puede aplicarse independientemente del derecho humanitario. Aunque los tratados sobre derechos humanos reconocen que los Estados pueden enfrentar situaciones en las que no están en capacidad de cumplir con todas sus obligaciones, por lo que se les permite restringir algunos derechos, el derecho de los derechos humanos no deja de aplicarse durante los conflictos armados. Por lo demás, existen ciertos derechos tan fundamentales que, por ningún motivo, pueden ser objeto de restricción o de derogación. El estudio pretende identificar los denominados "derechos inderogables" en el derecho internacional consuetudinario.

Metodología

A fin de establecer la mejor forma de dar cumplimiento a la labor que le fue encomendada, el CICR consultó a un grupo de académicos expertos en derecho internacional humanitario, quienes conformaron el Comité Ejecutivo del estudio [3].
A diferencia del derecho convencional, el derecho internacional consuetudinario no está escrito. Para comprobar que una norma es consuetudinaria se debe demostrar que ella se refleja en la práctica estatal y que en la comunidad internacional existe una convicción de que tal práctica es necesaria como cuestión de derecho. En este contexto, por "práctica" se entiende la práctica oficial del Estado e incluye, por lo tanto, las declaraciones formales de los Estados. Puede existir una práctica contraria por parte de algunos Estados con tal de que otros Estados la condenen o el mismo Gobierno la niegue. Mediante esta condena o denegación, se confirma de hecho la norma original. En este contexto, la práctica estatal no significa práctica de vieja data. En general, la investigación para el estudio se centró en la práctica estatal durante los últimos veinte años. El derecho internacional consuetudinario puede surgir en un período de tiempo incluso más corto.
En vez de tomar una a una las normas de un tratado a fin de establecer si constituyen o no derecho consuetudinario, se examinó tanto la opinio juris como la práctica estatal con respecto a determinados temas. Este enfoque dará lugar probablemente a un informe en el que se señalarán no solamente principios generales del derecho consuetudinario, sino también normas detalladas que pueden ser consideradas como consuetudinarias. En la introducción del estudio se dará una explicación más minuciosa de los métodos y criterios usados para determinar si una norma hace o no parte del derecho internacional consuetudinario. En general, puede decirse que el Comité Ejecutivo y el CICR optaron por un enfoque clásico, tal como lo expuso, en gran parte, la Corte Penal Internacional en los casos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte [4].
La investigación se realizó con base en fuentes nacionales e internacionales que reflejaran la práctica estatal (usus) y/o las opiniones jurídicas (opinio juris). El grado del acceso a estas diversas fuentes explica ampliamente el método de investigación adoptado.

(a) Búsqueda en fuentes nacionales
Dada la facilidad de acceso a las fuentes nacionales al interior de un país, se decidió buscar la cooperación de investigadores nacionales que pudieran elaborar informes sobre la práctica nacional. Los informes nacionales cubren todos los ámbitos del derecho humanitario incluidos en el estudio, y se elaboran con base en una estructura que fue establecida para propósitos de investigación.
Las fuentes consultadas por los investigadores nacionales a fin de determinar la práctica estatal y la opinión jurídica, incluyen correspondencia diplomática, declaraciones de políticas (dirigidas a órganos tanto nacionales como internacionales), opiniones de asesores jurídicos oficiales, manuales de policía, manuales militares, órdenes a las fuerzas de policía y de seguridad, comunicados militares emitidos en tiempo de guerra, decisiones y prácticas ejecutivas, legislación, decisiones judiciales, respuestas gubernamentales y comentarios hechos al formular reservas respecto de un tratado o al manifestar su negativa a aprobar, firmar o ratificar un tratado, respuestas oficiales de los gobiernos a las alegaciones de ONG y de organismos internacionales y, si es necesario, comunicados de prensa. En realidad, los comunicados de prensa sólo fueron utilizados como barómetro de la opinión pública (véase Cláusula de Martens) respecto de algunos eventos graves e importantes, pero no como una fuente para la determinación del carácter consuetudinario de normas de derecho internacional.

Es prácticamente imposible investigar las fuentes nacionales de todos y cada uno de los países del mundo. En consecuencia, se hizo una selección de 50 países cuyo material catalogado como fuente nacional fue examinado a fondo por uno o más investigadores nacionales invitados por el CICR a participar en la investigación. Estos 50 países fueron seleccionados por el Comité Ejecutivo teniendo en cuenta su representatividad geográfica así como su reciente experiencia en conflictos armados. Al final, los informes nacionales preparados se refieren a nueve países de África, once de las Américas, nueve de Asia, doce de Europa y nueve del Oriente Próximo. Gracias a la búsqueda en fuentes internacionales y en los archivos del CICR, se identificó una práctica significativa de otros países.

(b) Búsqueda en fuentes internacionales
La práctica internacional se ve reflejada en gran variedad de fuentes: resoluciones aprobadas en el marco de las Naciones Unidas (en particular por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos), investigaciones ad hoc de las Naciones Unidas, el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional y los comentarios que ésta obtiene de los gobiernos, el trabajo de la Comisión Sexta de la Asamblea General de las Naciones Unidas, informes del Secretario General, actas de los comités temáticos y de países de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, actas de informes al Comité de Derechos Humanos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, trabajos preparatorios de tratados, la práctica de organizaciones internacionales, las conclusiones de institutos especializados, casos sometidos por Estados a tribunales internacionales y regionales, decisiones de tribunales internacionales y comunicados de prensa e informes de ONG, en el evento de que se requieran.
Se hizo un esfuerzo especial para registrar la práctica de organizaciones regionales, incluidos los tribunales internacionales regionales. Dentro de estas organizaciones figuran la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana, la Liga de Estados Árabes, la Organización de la Conferencia Islámica, el Consejo de Cooperación para el Golfo, el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la Mancomunidad de Estados Independientes (Commonwealth). Se tuvo igualmente en cuenta la práctica del Movimiento de Países no Alineados. La búsqueda en estas fuentes internacionales fue realizada por seis equipos, cada uno de los cuales se dedicó a uno de los seis ámbitos del estudio.

(c) Búsqueda en los archivos del CICR
A fin de complementar la búsqueda en fuentes nacionales e internacionales, dos investigadores del CICR recolectaron de los archivos de la institución material sobre cerca de cuarenta conflictos armados recientes, de los cuales unos veinte ocurrieron en África, seis en Asia, ocho en Europa, dos en Latinoamérica y dos en el Oriente Próximo. En general, estos conflictos fueron seleccionados a fin de complementar la investigación nacional, de tal suerte que otros países y conflictos quedaran también cubiertos.

(d) Consolidación de la investigación
Tras la culminación de su investigación, los seis equipos consolidaron los resultados. Esto quiere decir que, por ejemplo, respecto del capítulo relativo al principio de distinción, se resumió y consolidó en un documento todo el material nacional, internacional y de archivos del CICR. Hasta ahora se han producido seis informes consolidados que contienen un resumen estructurado sobre práctica estatal, así como seis resúmenes ejecutivos que ofrecen una apreciación preliminar del Comité Ejecutivo respecto de lo que parece constituir derecho consuetudinario, seguida de breves explicaciones. Los resúmenes ejecutivos se fundamentan en los informes consolidados y presentan la misma estructura. El Comité Ejecutivo discutió los borradores de los seis informes y de los resúmenes ejecutivos durante tres reuniones que tuvieron lugar en 1998.
(e) Consulta ante expertos gubernamentales

En 1999, se realizaron dos reuniones con cerca de 50 expertos gubernamentales y académicos a fin de debatir la apreciación preliminar del Comité Ejecutivo, contenida en los resúmenes ejecutivos. Ambas reuniones fueron fructíferas y constructivas y, en general, el estudio tuvo una buena acogida. Se aprobó, en gran parte, la metodología y, en general, se confirmó la evaluación del Comité Ejecutivo. Se tendió a extender la aplicación de las normas consuetudinarias a los conflictos no internacionales, en vez de limitar su aplicabilidad a los conflictos internacionales.

Publicación

El CICR preparará ahora el borrador del informe final, y en la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (31 de octubre-6 de noviembre de 1999) explicará cuánto se ha avanzado. El informe, así como un resumen sobre la práctica estatal recogida, serán publicados a comienzos del año 2000.
El informe en sí contendrá tres elementos: (1) una descripción de la metodología incluida una explicación sobre cómo se determinó el estatuto de derecho consuetudinario de las normas; (2) las normas del derecho internacional humanitario que se catalogaron como consuetudinarias, acompañadas de un comentario en el que se incluye una explicación del porqué se llegó a esa conclusión: y (3), de conformidad con lo recomendado por los expertos consultados, una indicación acerca de las tendencias en el desarrollo del derecho internacional consuetudinario en los casos en que se presenta incertidumbre respecto de si alguna norma se ha convertido ya o no en derecho internacional consuetudinario.
Asimismo, se decidió que la compilación de la información sobre la práctica estatal, tal como figura en los informes consolidados, deberá publicarse como un anexo del informe. Ello obedece a dos razones. En primer lugar, porque cualquiera que consulte el estudio debe estar en capacidad de ver por qué se decidió que cierta norma tiene carácter consuetudinario. Por cada norma, se hará referencia a la práctica en la que se basó la decisión. En segundo lugar, por razones prácticas, se consideró útil publicar toda la información que se logró compilar en vez de limitarse a archivarla. De este modo, por ejemplo, muchos investigadores estarán en capacidad de usar, para beneficio propio, la información recopilada sobre la práctica. Por consiguiente, el informe debe publicarse en un extenso volumen junto con los informes consolidados sobre la práctica estatal. Igualmente, se pondrá a disposición una separata que contendrá sólo el informe en sí, sin los informes consolidados sobre la práctica estatal.

Algunos resultados iniciales

Aunque el asunto va más allá del alcance de este corto comentario, cabe hacer una referencia al contenido del informe final. La primera conclusión es que las normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional son más numerosas de lo que se esperaba inicialmente. Dadas las características particulares de los conflictos armados no internacionales, existen incluso normas de ese tipo que se aplican específicamente a ellos. En segundo lugar, existen algunos ámbitos en los que la práctica no está clara o varía tanto que es difícil determinar una norma de derecho internacional consuetudinario. Éste fue el caso específico de algunas normas detalladas que interpretan el principio de distinción. Por último, otro hecho notable es la creciente influencia de otros ámbitos del derecho internacional en el derecho humanitario, tales como el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del medio ambiente. Los expertos gubernamentales, en particular, instaron al CICR a no perder de vista esas otras ramas del derecho internacional.


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Jean-Marie Henckaerts es miembro de la División Jurídica del CICR

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Notas de pie de página

1. Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra (Ginebra, enero 23-27 de 1995), Recomendación II, RICR, no 134, enero-febrero de 1996, p. 248, y Derecho internacional humanitario: pasar del derecho a la acción, informe del CICR sobre el seguimiento de la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, Resolución 1 de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 1995), ibíd, p. 209.

2. Ibíd.

3. Los miembros del Comité Ejecutivo son Georges Abi-Saab, Instituto de Altos Estudios Internacionales, Ginebra; Salah El-Din Amer, Facurltad de Derecho, Universidad del Cairo; Ove Bring, Facultad de Derecho, Universidad de Estocolmo, Éric David, Centro de Derecho Internacional, Universidad Libre de Bruselas; John Dugard, Facultad de Derecho, Universidad de Leiden; Florentino Feliciano, Appelate Body, Organización Mundial del Comercio, Ginebra; Horst Fischer, Instituto de Derecho Internacional de Mantenimiento de la Paz y de Derecho Humanitario, (Institute for International Peacekeeping Law and Humanitarian Law), Universidad de Ruhr, Bochum; Françoise Hampson, Departamento de Derecho, Universidad de Essex, Colchester (Reino Unido); Theodor Meron, Escuela de Derecho, Universidad de New York; Djamchid Momtaz, Facultad de Derecho, Universidad de Teherán; Milan Sahovic, Centro de Derechos Humanos, Belgrado; Raúl Emilio Vinuesa, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

4. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania v. Dinamarca, República Federal de Alemania v. Países Bajos), I.C.J. Reports 1969, p. 3.