Los procesos válidos de creación del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Los tratados, sean generales o particulares, en tanto que reglas expresamente reconocidas por los sujetos de este ordenamiento con capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones a través del acuerdo de voluntades. La costumbre, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y los principios, cuando ellos son reconocidos por los sistemas jurídicos de los Estados. Estas tres fuentes formales, al ser las fuentes del derecho internacional, son –por ende- las fuentes de una de sus ramas; esto es, el derecho internacional humanitario. La jurisprudencia, lo mismo que la doctrina, sólo constituye en este ordenamiento un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho y no comporta per se un proceso autónomo de creación. Sin embargo, esta vía de verificación cobra particular relevancia cuando frente a un caso de especie corresponde establecer el sentido y alcance de una particular norma jurídica; y aún, su existencia misma. En efecto, en la determinación de la conciencia de obligatoriedad con la que se acepta una práctica o en la verificación del reconocimiento de un principio por los distintos sistemas jurídicos internos, las decisiones judiciales merecen ser consideradas con especial atención en razón de la reconocida competencia en materia de derecho de los magistrados que integran los Tribunales internacionales. Y este valor de la jurisprudencia, en tanto que medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, cobra toda trascendencia cuando al presente se intenta profundizar en la interpretación del sentido y alcance de normas que integran el derecho internacional humanitario. Este ordenamiento jurídico, de fuente tanto convencional como consuetudinaria, se caracteriza por el hecho de que sus sujetos son tanto los Estados como ciertas organizaciones internacionales y una categoría peculiar de individuos; esto es, los combatientes. Ser sujeto de derecho significa tener tanto derechos como obligaciones en virtud de un determinado ordenamiento jurídico y, por ende, ante el incumplimiento del comportamiento debido, comprometer la responsabilidad; en la especie, la responsabilidad internacional. Ahora bien, las normas violadas pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa. En el primer supuesto sólo tendrá capacidad jurídica para reclamar aquél que debía gozar el derecho no respetado y que como consecuencia de la violación sufrió un daño. En el segundo, en el caso de las normas imperativas o de jus cogens, dado que ellas constituyen obligaciones erga omnes la capacidad de reclamar no sólo es un derecho de aquél que ha sufrido el daño sino también que éste es un derecho de la comunidad internacional. En consecuencia, en el derecho internacional humanitario - cuyo objeto es poner un límite a los métodos y medios de combate a la par que proteger a las víctimas de los enfrentamientos y a los bienes imprescindibles a su supervivencia -, la responsabilidad por el incumplimiento de sus normas recae tanto sobre los Estados, como sobre organizaciones internacionales, o sobre los combatientes. En el último supuesto la responsabilidad puede tener una naturaleza administrativa, civil y aún penal. El llamado a conocer en los hechos que puedan constituir infracciones o violaciones es, en primer lugar, el Estado bajo cuyo control actúen los combatientes o aquél en cuyo territorio se produzcan los comportamientos contrarios a derecho pero si se tratase de infracciones graves - de infracciones a normas imperativas- y el Estado en cuestión no llevase adelante los procesos contra los presuntos responsables, la comunidad internacional estaría habilitada a sustituirse a la jurisdicción interna. Para ello, será necesario establecer las reglas de derecho a aplicar al caso e interpretar su naturaleza, sentido y alcance. En este examen, si bien la atribución del carácter de jus cogens de una norma está dada por su reconocimiento y aceptación como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, la verificación de tal carácter y su pertinencia frente al caso de especie será atribución de la jurisdicción llamada a conocer por que –precisamente- un principio general de derecho establece que el Juez es Juez de su propia competencia. Esta afirmación conduce naturalmente en el contexto de este trabajo a plantear en primer lugar la cuestión de la responsabilidad penal individual frente a las infracciones del derecho internacional humanitario para examinar después la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales que han sido establecidos por decisiones vinculantes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. La comparación entre el contenido de las decisiones judiciales adoptadas hasta el presente, la opinión de los Estados expresada a través del texto del tratado de Roma, por el que se crea una Corte Penal internacional, y los Elementos de los Crímenes, proyectados por la Comisión Preparatoria, permitiría esbozar una evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario en el contexto que aquí se considera. De este modo, la primera parte del análisis estará dedicada a la consideración de la evolución de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional humanitario y la segunda al examen de la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales en lo que hace a los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio a fin de verificar si media una ulterior recepción de la doctrina que emana de sus fallos en el tratado de Roma y en las conclusiones a las que arribó al respecto la Comisión Preparatoria ya que ambos instrumentos comportan, en sustancia, un intento de codificación de esta rama del derecho.