En opinión de un ex director general del CICR, el derecho internacional humanitario siempre viene a la zaga de una guerra. En este sentido, ¿los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos, y la “guerra contra el terrorismo” que se desencadenó después, señalarían un nuevo corte histórico para el derecho internacional humanitario?

El número considerable de muertos que hubo en el espacio de unos minutos, la envergadura de los daños resultantes y la índole de los medios empleados, así como la transmisión en directo de las imágenes de los acontecimientos en el mundo entero, dieron un carácter particular a los ataques del 11 de septiembre contra el World Trade Center en Nueva York y contra el Pentágono en Washington, y provocan una reacción también particular.

Se han planteado varias cuestiones fundamentales en relación con la aplicación del derecho internacional humanitario, algunas de las cuales abordamos en esta ocasión. La Revista continuará el análisis en los próximos números, a fin de participar en un debate profundo que permita hallar respuestas concretas a esas cuestiones.

Estos devastadores ataques han confirmado la tendencia general, observada el siglo último, hacia una disminución notable de las guerras en las que se enfrentan Estados, al tiempo que proliferan las guerras civiles, los combates de guerrilla, la violencia interna y los ataques terroristas, en los que el objetivo son cada vez más los civiles que se convierten, por consiguiente, en las principales víctimas.

Al parecer, los ataques del 11 de septiembre fueron planificados, organizados, financiados y ejecutados por una entidad no estatal. Han puesto de manifiesto que ciertos protagonistas, distintos de los Estados --organizaciones, pero también individuos–, ahora pueden afirmar su poderío de una manera que, hasta el presente, era privativa de los Estados.

Este hecho cuestiona, en primer lugar, el modelo llamado “westfaliano”, centrado en el Estado, que domina el orden internacional desde hace más de tres siglos. En el caso antes mencionado, se evidencia que se ha superado el modelo según el cual los Estados soberanos son los únicos creadores y sujetos del derecho internacional. La distinción entre derecho internacional y derecho interno se ha vuelto poco clara en numerosos ámbitos, entre los que se cuenta el derecho humanitario; los individuos se han convertido en protagonistas importantes del derecho y hacen sentir su influencia en el orden jurídico internacional. Paralelamente, han aparecido actores no estatales en la escena internacional, bajo formas inéditas, animados por motivos éticos, pero también, a veces, por objetivos reprensibles: incluyen desde sociedades transnacionales hasta organizaciones humanitarias, desde organismos científicos hasta organizaciones terroristas, caso en el que las fronteras también pueden ser, a veces, particularmente difusas…

Ahora bien, el derecho internacional sigue rigiendo las relaciones entre Estados y no tiene en cuenta, a priori, el hecho de que un Estado puede ser víctima de un acto de violencia cometido por un agresor no estatal. Las normas internacionales relativas a la agresión, la legítima defensa y las represalias se basan en la hipótesis de una violencia que enfrenta a Estados. Si bien los ataques terroristas fueron entendidos como una declaración de guerra, no constituían, en derecho, un “acto de guerra”, ya que no podían atribuirse de manera irrefutable a un Estado. Las normas vigentes del jus ad bellum no prevén la posibilidad del empleo de la fuerza por un Estado contra un agresor no estatal e independiente de cualquier Estado. De allí la dificultad de identificar, en el régimen jurídico actual que rige el empleo de la fuerza, disposiciones relativas a la prohibición de ataques terroristas por un actor no estatal y al derecho a responder a esos ataques. Hasta el momento, el Consejo de Seguridad ha podido remediar esa deficiencia basándose en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En este sentido, la resolución 1373, muy circunstanciada, extrañamente se asemeja a un tratado sobre la lucha contra el terrorismo que hubiera sido imposible aprobar siguiendo un procedimiento tradicional de redacción de un instrumento internacional.

El derecho internacional humanitario versa sobre aspectos concretos de los conflictos, sin tener en cuenta los motivos ni la licitud del recurso a la fuerza. Su única finalidad es limitar el sufrimiento causado por la guerra, proporcionando protección y asistencia a las víctimas en la medida de lo posible. Sólo rige los aspectos del conflicto que son pertinentes en el plano humanitario. En el artículo de François Bugnion, se recuerda la distinción fundamental entre las normas de jus ad bellum y jus in bello, que también se aplica en caso de guerra de agresión o cuando se recurre a un conflicto armado para combatir el “terrorismo”.

La “guerra contra el terrorismo” implica varias medidas, además del recurso a la fuerza. No obstante, si se hace bajo la forma de una operación militar, está regida por el derecho internacional humanitario. En el artículo de Hans-Peter Gasser, se subraya el hecho de que los actos terroristas están estrictamente prohibidos por el derecho internacional humanitario, al tiempo que se destaca que la reacción militar a esos actos, cuando toma la forma de un conflicto armado, también está regida por ese derecho.

La campaña en Afganistán, por haber sido la primera reacción militar a los ataques terroristas, ha planteado numerosas cuestiones relativas a la pertinencia del derecho internacional humanitario en la lucha antiterrorista. Este derecho trata específicamente de actores que no son Estados, a saber, las “partes en un conflicto armado”. Se puede poner en duda la concepción según la cual los ataques efectuados el 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos constituyen un conflicto armado entre ese país y Al Qaeda, pues, aunque causaron la muerte de miles de personas, fueron un acto aislado. Un año después de ese terrible ataque, la situación se ha vuelto más compleja. Los atentados ya no se consideran un hecho puntual, sino parte de un proceso iniciado varios años antes. Pero, como la red terrorista no puede identificarse con un territorio en particular, sino que está activa en todo el mundo a través de estructuras indefinidas, la lucha contra tal organización y la tarea que consiste en determinar el marco jurídico aplicable en este contexto se vuelven complicadas.

Con más razón aún, se puede poner en duda la voluntad de Al Qaeda de respetar los principios fundamentales del derecho de los conflictos armados en la guerra declarada por esta organización contra Estados Unidos. Los ataques del año pasado parecían haber sido concebidos intencionadamente para aniquilar el mayor número posible de seres humanos. El derecho internacional humanitario se basa en la distinción entre combatientes y no combatientes, y la estrategia aparente de ciertos grupos cuasi militares y grupos de guerrilla –pero a veces también de actores estatales–, que consiste en pisotear ese principio fundamental, menoscaba la credibilidad de ese derecho. En tales circunstancias, el objetivo mismo del derecho humanitario, que es garantizar un grado mínimo de humanidad en los conflictos armados, queda fuera de alcance, y resulta difícil considerar que los autores de los ataques se guíen por un conjunto mínimo, al menos, de normas de humanidad o que se les pueda hacer responsables del cumplimiento de dichas normas. El hecho de que nadie haya reivindicado oficialmente la responsabilidad de los ataques parece indicar que sus perpetradores eran perfectamente conscientes de la índole criminal de sus actos.

Nadie duda de que los ataques, tanto el de Nueva York como el de Washington, fueron ante todo actos criminales que habrían constituido crímenes de guerra si hubiesen sido cometidos en un conflicto armado. Al igual que otros actos criminales de envergadura, están regulados por la legislación criminal nacional y prohibidos por ciertos convenios internacionales, como los que rigen la represión de los actos terroristas y la protección de la aviación civil. Pueden constituir, asimismo, crímenes contra la humanidad, en virtud del derecho internacional consuetudinario y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Los ataques del 11 de septiembre son el símbolo mismo de la “guerra asimétrica”: pilotos no profesionales, armados con cuchillos de bolsillo, atacaron a la mayor potencia militar del mundo, que posee un enorme arsenal de armas sofisticadas y de defensas contra misiles, y le infligieron graves daños. El conflicto armado que luego se desencadenó en Afganistán fue otro ejemplo de guerra asimétrica: Estados Unidos, apoyado por otros Estados con poder militar, combatía un régimen de facto no reconocido y sus fuerzas armadas, las cuales no se parecían en nada a los ejércitos tradicionales: una red moviente de islamistas extremistas y fanáticos y una persona rodeada de un centenar de colaboradores cercanos y guardaespaldas, con una base (Al Qaeda) en Afganistán, país que, por lo demás, estaba sumido en un conflicto armado interno.

La guerra asimétrica no es un fenómeno nuevo, y todas las guerras son asimétricas en diversos grados. Pero no sorprende que en un conflicto donde la desigualdad es tan evidente se cuestionen los fundamentos mismos del derecho de la guerra. El principio de igualdad de los beligerantes, que dimana del derecho humanitario, fue reconocido, no sin dificultad, respecto de los combatientes talibán, bastante poco convencionales. Además, el régimen talibán fue acusado de acoger terroristas, y Afganistán fue consecuentemente declarado "Estado rufián" en razón del apoyo que otorgaba al terrorismo internacional. Se negó totalmente la igualdad de los beligerantes a los miembros de Al Qaeda, oficialmente calificada como organización terrorista.

Nadie esperaba realmente que enemigos tan desiguales dieran prueba de reciprocidad, un comportamiento que, a pesar de ser ilegal, sigue siendo un elemento fundamental del derecho de la guerra y un motivo importante para respetarlo. En esencia, el dilema era, y sigue siendo, saber si las personas capturadas en Afganistán y transferidas a Guantánamo son prisioneros de guerra, “combatientes ilegales” o civiles.

En el artículo de Yasmin Naqvi, se examina precisamente la cuestión de la institución de un “tribunal competente” cuando existen dudas acerca del estatuto de prisionero de guerra. Ese tribunal debería constituirse cuando no es seguro que los detenidos respondan a los criterios que definen a un prisionero de guerra, establecidos en el art. 4 A 2) del III Convenio de Ginebra. El estatuto de una persona capturada tiene consecuencias absolutamente concretas, ya que determina las condiciones de internamiento, la duración de la detención y la cuestión de la repatriación. En cambio, no es decisivo por lo que respecta a la cuestión de saber si las personas detenidas deben ser enjuiciadas por las infracciones cometidas antes de su captura, en particular en el caso de crímenes internacionales.

Tras los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, también surgió la cuestión del delicado equilibrio entre los intereses del Estado en materia de seguridad y las cuestiones humanitarias. En particular, se argumentó que el respeto de las garantías jurídicas, especialmente la divulgación ante un tribunal de datos recogidos por los servicios de informaciones, comprometería la eficacia de la lucha contra terroristas que actúan en todo el mundo. Si bien las instancias de que se revise el derecho internacional humanitario han sido pocas y no se ha formulado directamente ninguna propuesta en este sentido, existe el riesgo de que una nueva percepción del equilibrio entre ventajas e inconvenientes en la guerra contra el terrorismo modifique el modo en que los Estados interpretan el derecho. Para luchar contra enemigos que no son sus iguales, los Estados podrían verse tentados a recurrir a medios de guerra asimétricos y a reintroducir métodos de guerra privada e ilimitada.

Es un principio básico que nadie debe quedar fuera del derecho. Incluso los individuos acusados de los crímenes más odiosos tienen derecho a una protección jurídica. Si el derecho internacional de los conflictos armados es aplicable, el marco jurídico existente proporciona respuestas perfectamente adecuadas a los problemas que se plantean, a pesar de la ausencia de disposiciones relativas al trato especial que se debería dar a los “terroristas” y al “terrorismo”, diferente del que se define para los combatientes o para los civiles.

El terrorismo y los actos de terror con frecuencia han provocado guerras y siempre las han acompañado. Frente a organizaciones terroristas que actúan en el mundo entero, se hacen esfuerzos para aprehender el fenómeno del terrorismo mundial y darle una respuesta.

El ataque del 11 de septiembre y la “guerra contra el terrorismo” que luego se desencadenó también hicieron resurgir diferencias culturales y abrir nuevas fracturas. Actualmente, se suele describir al mundo como el teatro de un “choque de civilizaciones”, especialmente entre Occidente y el mundo islámico. Esta visión podría tener repercusiones en la universalidad del derecho internacional humanitario. James Cockayne propone una concepción más dinámica y constructiva en su artículo titulado “El Islam y el derecho internacional humanitario: del choque al diálogo entre civilizaciones”.

Las organizaciones humanitarias, y el CICR en particular, que trabajan la mayor parte del tiempo en contextos de violencia y se confrontan con todas las manifestaciones imaginables del terror, tienen el deber de plantearse cuestiones fundamentales tanto en relación con las orientaciones generales como en el ámbito operacional, respecto de la actitud que ha de adoptarse ante el terrorismo mundial y, lo que no es menos importante, respecto de las medidas que han de tomarse para reaccionar ante ese fenómeno. La acción de las organizaciones humanitarias puede sufrir las consecuencias del nuevo contexto creado por la “guerra contra el terrorismo”, a causa de los mismos factores que afectan el derecho internacional humanitario. En particular, la acción humanitaria podría verse limitada por el mayor espacio que se ha comenzado a otorgar a los imperativos de seguridad nacional.

Las organizaciones humanitarias, con razón, consideran la vida, la salud y la dignidad del ser humano como eje central de su acción. El contexto del terrorismo y del contraterrorismo podría modificar los parámetros de la acción humanitaria; en todo caso, no la facilita. Los principios rectores tradicionales que rigen las actividades de estas organizaciones, como la independencia de cualquier influencia política, la imparcialidad y la ausencia de discriminación en la distribución de asistencia y, más aún, el principio de neutralidad, pueden no ser comprendidos y, por consiguiente, cuestionados, sobre todo cuando las actividades se desarrollan en Estados que están al margen de la comunidad internacional e implican entrar en contacto con terroristas, reales o simulados, aunque estas personas estén detenidas.

Trabajando en cooperación con las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja de todas las civilizaciones, de todos los medios religiosos y culturales, el CICR puede contribuir a reparar las fracturas, prevenir los enfrentamientos y tender puentes en los lugares donde nace el terrorismo. En esos contextos sumamente difíciles, la relación entre los delegados y las víctimas sigue siendo crucial para el éxito de todas las empresas humanitarias.